论文提要：在互联网已十分普及的今天，电子证据在司法实务中早已屡见不鲜，然而关于电子证据的争论却从未停止过。无论是电子证据的概念特征，还是电子证据的属性分类，亦或是电子证据的采集适用，都是见仁见智。电子证据经过近十几年的发展，在司法理论与司法实践中有人逐渐形成了一些共同认识。本文分为四个部分，对电子证据的相关问题进行研究。一是关于电子证据的概念和特征；二是电子证据的法律定位，该部分介绍几种学者争议较多的观点，及根据电子证据的发展趋势，电子证据的法律地位将何去何从；三是电子证据的可采集性，该部分以司法实务为视角，讨论电子证据作为目前炙手可热的一类证据，其采集手段及证明能力应该如何判断；四是电子证据的立法现状及展望，该部分介绍国内外关于电子证据立法现状及我国关于电子证据立法的发展趋势。

    一、电子证据的概念和特征

    1、关于电子证据的概念，不同的学者持有不同的观点，仅其名称表述就有“电子证据”、“数字证据”、“计算机证据”、“数据电文证据”、“电子文件证据”、“网络证据”等。虽然这些概念存在不同程度的分歧，但都从各个角度表明，电子证据是与电子技术、数字技术和电子计算机有着密切的关联。基于这一共识，电子证据的概念可表述为：基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离，并且可多次复制到其他载体的信息、记录及文件。随着计算机的发展，电子证据的形式也纷杂多样，比较常见的如：电子邮件（E—mail）、电子聊天记录（E—chat），继电子商务的兴起和繁荣，电子数据交换（EDI）、电子资金划拨(EFI)、电子公告牌记录(BBS)和电子签章(E—signature)等逐渐进入司法实务。这些新型证据载体中以难以寻觅传统七类证据的身影，故称之电子证据。电子证据的形式必须要借助于电子技术或电子设备。一般来说电子设备包括但不局限于计算机设备，主要是指以无纸化方式生成、发送、接受、存储信息的设备或与之相类似的设备。

    2、电子证据的特征

    根据电子证据可作为证据这一基础，其当然的具有证据的两大基本属性——证据能力与证明力。同时电子证据与传统证据相比较又具有如下几个特征：

    （1）电子证据实质上的无形性。电子计算机处理的一切信息都必须转换为二进制的机器语言后才能被计算机识别，无论在计算机中使用何种语言，都必须数字化后才可进行。因此，电子证据实质上是一堆按编码规则处理成的“0”、“1”，因而具有无形性。

    （2）电子证据的系统依赖性。传统书证、物证不需要借助其他工具、设备，就可以被人们感知，电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的软件平台。这也是由电子证据的无形决定的，电子证据的二进制代码的存储、传输，只有依靠特定的系统并通过相应的程序，才能被人们感知。同时电子证据对系统的依赖性还决定了电子证据的隐蔽性和高技术性。

    （3）电子证据使用中的易破坏性。电子证据在储存、传输的过程中，当人为因素或技术的障碍介入时，电子证据及其容易被篡改，伪造，破坏甚至毁灭，且在被篡改、伪造后，不易被发觉。也有学者认为，电子证据是否易破坏还有待商榷，视电子证据所处环境不同而异。在封闭环境（如单机系统）中谁拥有操作权限，才能实施上述行为，且在开放式环境中，高水平的黑客或计算机病毒要将电子证据篡改、损毁，也不是容易的事，相较物证、书证而言其相对安全稳定。笔者不否定此观点的合理性，但从司法实务中法官在审理案件中对待电子证据的态度，便可见一斑，现状是技术手段未必能对电子证据的真伪进行有效甄别，电子证据的易破坏性事司法实践实务中普遍存在的现状。

    （4）电子证据有的微缩性。与传统文件不同，电子证据常常可以压缩保存，一份电子证据经压缩处理，可以缩至原来的几分之一甚至十分之一。在压缩过程中，有些可能会对电子证据的内容、质量产生影响，但一般而言，压缩后的电子证据在解压或还原后，都可以与原件保持一致。这使得电子证据的保存更为方便，且节省空间。当然，销毁这些电子证据也十分方便。

    （5）电子证据的多样性。电子证据和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过显示器展示时不仅可以表现为文字、图像、声音或其组合，而且还可以是交互的，可编译的。电子证据比传统证据能够更加完整、直观、生动、清晰地展现待证事实及其形成的过程。

    二、电子证据的属性

    关于电子证据有的属性或法律定位问题。学术界和理法界主要有以下四种观点：一是认为电子证据应归入传统证据中的视听资料当中；二是电子证据属于书证；三是电子证据不是新的证据形式，电子证据可以归入传统的七种证据当中；四是电子证据属于独立的证据种类。虽然这四种观点都有各身的理由，却又不十分充分。前两种观点将电子证据归属于视听资料或书证，不能包含电子证据的主要特征，将其归属于传统的证据类型会给司法实务带来不必要的混乱。第三种观点认为电子证据是传统证据的演变形式，而绝非一种全新的证据形式，如此言论成立，是否以为着对电子证据的采集方法也与传统的证据相一致？这对司法实务界也将是以大挑战。第四种观点主张电子证据是一类全新的证据，也遭到众多学者的反驳。现行法律将视听资料归为一种独立的证据种类，本身就是一种权宜之策，如再将电子证据纳为新的证据种类，必然产生诸多问题。

    四种观点皆有各自的理由与吧充分之处，笔者认为：互联网的发展，势必影响电子证据的发展，对待新事物也应以宽容的态度待之，立法也应具有一定的前瞻性，电子证据的发展成一类独立证据的趋势是不可回避的。既然现行法律对视听资料的规定是权宜之策，则大可将视听资料与电子证据进行组合。对其法律地位予以明确，对其采集手段与取证影响作出规定，这样既可以解决目前电子证据法律地位的混乱局面，也可以解决司法实务中对电子证据采集性模棱两可的状态。

    三、电子证据的可采集性。

    由于诉讼模式和理念不同，英美法系和大陆法系对证据的可采集性作出了截然不同的处理。我国诉讼法对证据可采性的处理更接近于大陆法系。最高院的《证据规定》将其视为视听资料，《合同法》倾向于将其视为书证，学术界则希望将其独立出来，并设置相应的证据规则以解决其可采性问题。

    1、电子证据形式合法性分析。我国《民事诉讼法》以列举的方式规定了证据的法定种类，显然电子证据不在其列。如依次理论，则电子证据不具备形式上的合法性。但立法毕竟难以预定并概括出所有的证据种类。根据证据学原理：一切能够证明案件真实情况的事实，都是证据。证据的本质属性是证明案件的真实情况。只要电子证据所记载的内容可以证明案件的真实情况，就具备证据的本质属性，就应当得到法律的认可。只是目前争论颇多，还需要立法对此予以明确。电子证据在诉讼中能否得到积极的评价，与一国的证据制度和诉讼模式有关。我国诉讼模式更接近大陆法系，应发扬职权主义精神，发挥法官在认定事实和适用法律的主动性，法官应运用自由裁量权来对电子证据可采性予以判断。

    2、电子证据收集主体分析

在民事诉讼中，依据“谁主张谁举证”的原则，当事人及其诉讼代理人是收集证据的主体，但电子证据作为高科技的产物，普通人的操作可能影响电子证据的证明力，甚至会使电子证据丧失证据资格。因此，对于电子证据收集主体应考虑一下几点：

    （1）当事人自行收集电子证据并不困难，且对案件事实起间接作用，可由其自行收集。但对方当事人对电子证据真实性提出异议时，则提供方应对其真实性予以证明。

    （2）对于当事人或其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的电子证据，可由当事人提出申请，由人民法院调查收集，或人民法院确定认为审理案件需要的，由人民法院调查收集。此外可以借鉴司法鉴定程序，由司法部门授予部分电子信息技术专门机构对电子证据采集、鉴定资格，由人民法院以法定程序，随机抽取，完成电子证据收集工作。

    （3）在涉及互联网民事案件中，需要网络服务商的配合，对此应予以明确。此外，由于电子证据具有较强的专业性，其存储也呈现出专业性的趋势，因此对于电子证据收集便强弱分明，对此应根据公平原则和诚实信用原则，确定由专业的服务商和网络提供商承担举证责任。举证责任倒置制度。

    3、电子证据收集程序分析。在民事诉讼领域，各国对当事人用违法方式取得的违法证据采取了较为宽容的态度。对待非法取得证据的可采性，英美法系采取了利益衡量原则，即由法官根据具体案件，决定是否采纳。在大陆法系采取的是相当性原则，依照法院的裁量，保护更为紧要的基本价值这一合理方式来确定。

    非法证据排除规则着重体现了现代程序法保障人权，保证诉讼公正的立法理念。 最高院《证据规定》第86条规定：只有以侵害他人合法权益或者违反珐琅彩禁止性规定的方法取得的证据，才不能作为认定案件事实的根据。对于非法取得的电子证据，一方面以利益衡量为标准，确定其可采性；另一方面还应赋予法官自由裁量权。具体来说主要包括以下情形：第一，采用刑事违法行为所收集的电子证据应予排除；第二，采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的行为所收集的电子证据应予排除；第三，违反法定程序取得的电子证据之间相互矛盾，其中不能与其它合法取得的证据印证的证据应予排除；第四，违法取得的电子证据不能与其他台法取得的证据相互印证的,由法官依据自由裁量权予以排除；第五，违反法定程序取得的电子证据之间虽然可以相互印证，但无其它合法取得的证据佐证的，由法官依据自由裁量权予以排除。

    四、电子证据的立法现状及展望

    1、国内外有关电子证据的法律规定

我国《民事诉讼法》第63条证据的种类中，只规定了七种，最高院《证据规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”《合同法》第十一条：书面形式是指合同书、新建和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容和形式。以此可以看出，立法界与司法界对电子证据的归类是矛盾的。

    此外，《广东省电子交易条例》是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条规定：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。此处将电子证据作为一种独立的证据来对待。可是，我国立法关于电子证据还处于较为落后的局面。横观国外关于电子证据的立法，加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》、菲律宾的《电子证据规则》，英国的《电子商务动议》，联合国的《电子商务示范法》等等。这些国家或组织的电子证据立法基本上是把电子证据作为一个独立证据种类，并对电子证据的审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。

    当前电子证据已深入到司法实践中，各国电子证据立法也已经有了较为成熟的经验可供借鉴，在此情形下我国有必要也有条件通过立法解决电子证据的法律问题，建议在《证据法》或《电子商务法》中予以明确。

    （作者单位：江西省星子法院网）