【论文提要】医疗侵权行为作为特殊侵权一直备受学界关注,加之《侵权责任法》的出台使这一责任研究被很多学者著文探讨。本文从医疗侵权责任的最基础理论出发,并结合学界新的观点与《侵权责任法》的最新规定,通过《侵权责任法》相关条文的评析来阐释观点。本文共分四个部分，第一部分阐述医疗侵权责任的概念及特点。第二部分对医疗过错的内涵进行了明确界定，把目前理论上还不同意的医疗过失的认定标准分为具体标准和抽象标准。第三部分论证了过错归责原则的合理性。最后一部分评述了新法的相关条文并提出了专门的立法建议。（全文共7178字）

    【关键词】医疗侵权行为   医疗过错   侵权责任

    一、医疗侵权责任的概念与特点

    按照侵权法原理，侵权责任是侵权的民事责任的简称，是指侵权人对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民法责任形式之总和。具体到医疗侵权责任的定义，就是指医方对基于医疗活动而侵犯患者人身权和财产权的行为引起的不利民事法律后果的承担。（1）

    医疗侵权责任有如下特点:其主体，限于医方和患方;其客体为人身权和财产权，对财产权的侵犯可以与侵犯人身权同时发生，也可以单独存在;其可能存在于医疗行为发生的任何阶段;其发生的原因广泛，医疗行为本身，医疗器械、药品的不规范，甚至广义上的医疗活动，诸如因为医疗机构的管理不当，都可能引起的相关的医疗侵权。

    二、医疗侵权中的过错内涵辨析

    医疗过失，英文的翻译是" medicalmalpractice"。《元照英美法词典》对"Malpractice"的定义是:"专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。"与侵权法相对应，医疗过错也包括故意和过失两种形态。有人根据《医疗事故处理条例》第二条规定:"本条例所称的医疗事故，是……过失造成人身损害的事故。"再加之医疗行业有其自身的特点，认为医疗过错也具有其自身的特殊性，在医疗活动中，侵权人的主观心态是指过失，而非故意。医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因此讨论医疗过错，不包括故意。（2）这样的观点是片面的，因为:第一，依据侵权责任法的一般原理，过错责任当然包括基于故意的侵权责任，既然有过失就得赔偿，那么故意就更加不用说了。第二，可以看到《侵权责任法))第五十四条对用词做了纠正，《侵权责任法》第五十四条明确规定:"……医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"笔者认为新法将"过失"改为"过错"，应是是明确了"过错"是医疗损害侵权责任不可或缺的要件之一，过错包括故意和过失。因此从立法者的意思来看医疗损害的过错应该是包括了故意和过失的。第三，有人否定医疗损害侵权中的过错不包括故意，是认为因故意行为而导致生命权，健康权的损害，承担的是刑法上的责任，也就是说超出了作为民事责任的医疗侵权责任的处理范畴，但实际上，这种观点忽略了即使承担了刑事责任也并不能免除其民事责任，刑事责任与民事责任并不冲突矛盾。不过要承认的是，从实践中大量的纠纷来看，医疗过错以过失为主要形态，因此下文讨论损害侵权责任主要是指由医疗过失所引发的损害侵权责任。

    三、医疗侵权责任的归责原则在我国的法律规定与理论

    （一）我国学界观点

    1.过错责任原则。持该观点的学者们认为医疗过失行为是一种一般侵权行为，适用过错责任原则，在举证责任的分配遵循"谁主张，谁举证"原则。该观点在医学界比较盛行，卫生法学界也有部分学者持这种观点，甚至有的研究者从根本上否定医疗侵权责任的存在，认为医疗纠纷根本就不适用民法，而应适用《医疗事故处理办法》等"卫生法"，由医院给患者适当的"补偿"。

    2.严格责任原则。主张该原则的学者们认为医患关系是一种消费关系，应由消费者权益保护法调整，而一般认为消保法和产品责任法实行的是严格责任原则。如果认为医疗纠纷可以由消费者权益保护法调整，医疗侵权责任自然适用严格责任原则。也有人从保护患者利益角度出发主张实行严格责任原则。还有人认为在我国在医疗事故领域采用无过错责任，可以结合保险制度实现对受害人最充分的补救。笔者对于这种观点有一定的认同感，下文将有所涉及。

    3.过错推定原则。鉴于过错责任原则对患者利益保护的先天不足，有不少人认为，医疗损害赔偿责任应实行过错推定责任原则，通过举证责任倒置实现双方权利义务的实质平衡。

    （二）我国相关法律规定所体现出的归责原则

    1．《侵权责任法》颁布之前我国有关法规的规定。《医疗事故处理条例》规定:"本条例所称医疗事故指……过失造成患者人身损害的事故。"《条例》明确过失是承担民事责任的前提条件，即主张了医疗事故侵权责任中的过错责任原则。而根据《民事证据规定》规定患者对因果关系及医疗过错的存在不负举证责任。该条表明，《民事证据规定》对于医疗事故侵权责任采取过错推定原则。

    2.新法《侵权责任法》所体现出的原则

    （1）过错责任原则为主要原则。《侵权责任法》第五十四条规定:"患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"除第五十八、五十九条外，草案中原来关于举证责任倒置的文字不再存在，这样关于"侵权行为和损害结果之间存在因果关系"的举证责任就落到了患者的身上。可见，新法采取的主要是过错责任原则。

    （2）三种情况下的过错推定原则。《侵权责任法》第五十八条规定了三种情况下的过错推定原则:"患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。"可见五十八条认为在这三种情况下适用过错推定原则。对于具有专业的知识，掌握原始诊治资料的医方而言，患者处于弱势，让医方承担没有过错的证明既体现了民法公平原则，也有利于平衡医患双方利益。当然过错推定原则实质上是过错责任原则的一种特殊形式。

    （3）五十九条之例外。《侵权责任法》第五十九条规定:"因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。"可见发生输血感染造成不良后果的损害及药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害时，医方承担的并不是过错责任。

    （三）对于医疗侵权中归责原则的分析与建议

    从理论和实践来分析，医疗损害侵权责任的归责原则主要为过错责任原则比较适宜，而不能适用无过错责任原则和公平责任原则。（3）

    1.不能采用公平责任原则。公平责任原则是指对于损害事实的发生，加害人和受害人都没有过错，适用无过错原则又不合理的情况下，双方当事人公平承担责任的归责原则。 在医疗侵权中不能适用公平责任的原因在于:第一，公平责任原则的适用主要适用于当事人没有过错的情况。而如前文论述，医疗侵权责任必须具备过错要件(除五十九条外)，因此，法律直接排除该规则的适用;第二，公平责任主要适用在侵犯财产权的案件，而医疗侵权主要是对身份权的侵犯;第三，医疗行为的特殊性看，适用公平责任，对于医疗机构和医师无疑是极大的不公，也会无限可能的增加医疗机构和医师的负担与压力，因此医疗事故侵权的归责不能适用公平责任原则。

    2.不能适用无过错责任原则或严格责任。严格责任原则是英美法系所使用的专门术语，是指侵害人在实施某种行为时，如果导致其他损害的发生，他仅能通过证明法定的免责条件如受害人的过错、受害人的行为、第三人的行为以及不可抗力等来免除自己的责任，而不能通过证明自己没有过错来免除自己的责任。在我国，一般将严格责任原则等同于大陆法系国家的无过错责任原则(无过失责任原则)或危险责任。由于严格责任原则的立法主旨"在于对不幸损害之合理分配"，乃基于分配正义的理念"。理论上，医疗侵权责任若实行严格责任原则有利于充分保护患者的利益和医疗纠纷的解决，因为它是通过医疗机构承担无过错责任为中介将医疗赔偿转嫁于社会，让全社会共同分担患者所遭受的损失。所以有人呼吁我国医疗侵权责任应可以借鉴国外经验实行严格责任。（4）它比其他归责原则更体现社会的进步、公平与正义。笔者也对以上呼吁持一定的赞成态度，但必须清醒的看到从我国的实际情况出发，未来一段时间内很难采用严格责任原则，理由如下:严格责任原则往往和发达的医疗保险制度联系在一起的。医疗损害的无过错责任在一些发达国家如新西兰、瑞典等已被采纳。在英国，医疗保险人、医师、

    专业团体和受害者援助机构也都开始支持用无过错责任代替过错责任。除此外，严格责任原则往往还和雄厚的经济实力联系在一起。新西兰是世界上为数不多的实行医疗意外无过失补偿的国家，全体新西兰国民均强制加入一个意外伤害的社会保险体系，即全民所发生的所有的意外伤害，不论事故发生有无过失，均可以受到补偿。这种制度一开始野心勃勃地包括了所有的人身意外伤害，但历经了近30年之演变，经过数次频繁修改，最后医疗伤害又重新引进了"过失"这一概念作为补偿要件，从"无过失"又走回"过失"。其中关键在于资金来源的困窘，从中透露出一个基金型的无过失补偿制度与基金财源密切相关。当基金充足时，补偿要件便可宽松，补偿范围也可放大;反之，当基金困窘时，补偿要件便会严格，补偿范围也会缩小。在我国医疗机构经济实力不雄厚和医疗保险制度还不健全的情况下，目前对医疗损害侵权责任采取严格责任是不现实的，我国目前并不具备对医疗损害赔偿实行严格责任原则的现实基础。不过这不是反对在条件成熟情况下考虑严格责任原则的适用，在条件允许的情况下，国外的经验还是有一定的借鉴意义的。此外，按照民法理论，一般侵权行为适用过错责任原则。只有法律规定的特殊侵权行为，无过错的行为人才需对其行为后果承担责任。我国现有法律规定的特殊侵权行为中不包括医疗行为，因此，医疗侵权责任的归责原则应采用一般侵权行为的过错责任原则并结合过错推定原则。（5）

    （二）医疗过失的认定标准

    过失是医疗损害责任认定中最为重要的条件，如何确定过失是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题。

    1.我国在该问题上的研究及实践欠缺之处。我国在医疗过失的认定标准研究及实践均存有欠缺之处，目前只有《医疗事故处理条例》第三十一条关于医疗鉴定中有明确。根据该条第四款医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容:(四)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。可见，判断医疗行为是否存在过失的依据(即标准)，为"医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章"和"诊疗护理规范、常规"。这样的规定对于复杂的医疗过失认定显得太过于简单。而且内容不甚明确，比如"诊疗护理规范、常规"这一概念。何为"诊疗护理规范、常规"?还有待明确，一般可以认为"诊疗护理规范"指在诊疗护理过程中应当遵守一的技术操作规定，比如"病例书写规范"等;而"常规"应是指诊疗护理中一般的为业内约定俗成的做法，但这种常规很难予以明确统一界定，由此看来实在有必要进行具体全面的对于医疗过失标准的界定。

    2.医疗过失的认定标准-具体标准和抽象标准。医疗行为具有科学性、专业性、危险性、协力性、有限性、裁量性、不确定性等特点，其复杂性导致了医疗过失判断的复杂性。一般认为，医疗过失是指医务人员在实施具体的诊疗行为时没有履行应尽的注意义务，从而导致了损害的发生。因此医疗过失的判断标准就是医师的注意义务。在法律和规章对医师的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易。但对很多的医疗行为而言，法律和规章并没有明文规定注意义务，当这种医疗行为造成了患者的伤亡，过失的认定就非常的复杂了。此时，我们会发现认定过失的关键在于认定医师注意义务的基准问题，医师注意义务的基准也就是判断医疗过失的抽象标准。对于医疗过失的过错的认定标准，分类很多，笔者主张分成两种即具体标准和抽象标准。

    (1)具体标准。一是民事法律、法规以及规章的规定。包括我国的《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《药品管理法》等。医疗行为具有高度的多样性、复杂性和专门性的特点使得法律法规成为处理医疗侵权责任的首选标准，在维护法律的权威性的同时也可使行为人在一定程度上预见自己的过错可能带来的不利后果。二是医疗惯例。医疗惯例包括成文的和不成文的。成文的是指一些医疗权威组织编写的权威技术操作规范。笔者认为就是我国《医疗事故处理条例》第三十一条所讲到的"诊疗护理规范";不成文惯例的指医学界多年积累并共同遵守的不成文的习惯。笔者认为亦即《医疗事故处理条例》第三十一条所讲到的"常规"。诊疗护理规范因为是成文规范，比较好操作，但绝大多数的医疗惯例是以不成文的形式存在的，这在一定程度上造成了责任认定的困难。三是医学文献记载。医学文献即指符合医学水准的医学、药学书籍、文章、药典等。医学文献的记载是对医疗科学的表达。其中有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明等是医疗行为人在实施医疗行为时所必须要遵守的。实践中法院判决也常引用医学文献的记载作为判断医务人员在实行医疗行为时违反注意义务的依据。（6）

    (2)抽象标准具体标准不能判定是否有过失时，则应进行第二步的过失认定。这就涉及到医务人员注意义务的抽象标准问题。在医疗过失认定抽象标准上占据重要地位的是医疗水准问题。医疗水准理论首先由日本的松仓丰治教授提出"以医疗水准作为判断过失的基本标准，是医疗过失理论发展史上的一次革命，它使医疗过失问题真正在法学上形成了自己的理论，改变了在此之前纷繁复杂的局面。"但在依据医疗水准判断的同时，还需要结合医疗行为的专门性、医疗环境、紧急性等项因素方能使抽象判断得到真正圆满的结果。

    四、《侵权责任法》出台后之有关思考及立法建议

    （一）对《侵权责任法》第五十四条的思考-举证责任之流变

    《侵权责任法》出台前医疗损害责任中的举证责任倒置

    在诉讼中遵循何种举证规则对结果有重大的影响。我国《民事诉讼法》规定的一般举证规则是谁主张谁举证，按照这个原理，患者要求医疗机构赔偿损失，应当证明医疗机构因治疗不当而造成了损害结果的发生。然而在因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构与患者之间在接近证据、收集证据能力方面存在显著的差异，医疗机构往往能先发制人地控制证据，而且欠缺专业的医疗知识也造成了患者证明医疗行为和损害结果间存在因果关系的堡垒。（7）在《关于民事诉讼证据的若干规定》和《医疗事故处理条例》出台前，医疗机构没有义务提供病历，而患者几乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任，对于患者来说几乎无法实现举证。由此导致受到损害的患者难以通过诉讼维护自己的合法权益。基于医疗纠纷中患者举证难的问题，2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条对有关举证规则做了特别规定，即"因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"自此，该司法解释被广泛理解为医疗诉讼适用举证责任倒置并在实践中广泛适用

    （二）立法建议。

    近年来，我国虽相出台了一系列处理医疗事故纠纷的相关法律、法规、规章以及相关的司法解释，如《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《病历书写基本规范》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等，对于公平、公正地解决医疗纠纷起到了重要作用。但是，第一，现行立法并没有为医疗侵权之诉提供统一完善的法律依据，法律适用呈现出混乱的局面。在混乱的法律适用下出现了三个"双轨制".第二这些规章制度数量少，关键毫无法律体系可言，法满足医疗纠纷法律诉讼的需求，我国立法机关应当对此应给与高度的重视。二、制定一部专门的医疗侵权责任法参考国外通过专门的立法以更好的保障医患双方特别是患者的合法权益的做法，如美国医院协会1972年制定的《病人权利法》，笔者建议也制定一部专门的医疗侵权责任法。在这部专门的法律中，应该要解决这样几个问题:首先，要明确医疗侵权责任性质，是一种私法救济，以区别《条例》的公法救济，使处理医疗纠纷时，法律适用统一明确;立法还要明确医疗侵权责任包括医疗故意侵权责任和医疗过失侵权责任，并对两者分别进行法律的界定。其次，构建专门适用于医疗侵权责任的归责原则及举证责任以及免责制度。对过错的内涵、对于过失的认定标准要予以梳理明确。对于不同构成要件的不同证明责任要予以明确。最后，建立起知情同意权和紧急决策权冲突时的应对机制;明确有法律权威的鉴定机构，比如在专门立法中应当明确，司法鉴定机构对所作的司法鉴定，才是判断医疗过失是否存在的核心证据，医疗事故鉴定仅作为追究医方行政责任的一种证据。

    五、结语

    近年来，医疗侵权责任作为一种特殊的侵权责任备受学界关注，又因它与老百姓的生活息息相关，因此，它己经从一个单纯的学术问题上升为一个社会问题。如果这一问题得不到很好的解决，和谐医患关系的构建就会因这关键环节的缺失而成为一纸空谈。在这一背景下，医疗侵权责任问题的研究，就被赋予了更为重大的现实意义，所以笔者就以此为切入点，进行了探讨和研究，希望能够起到抛砖引玉的作用。