随着社会经济的发展，获得信息的方式日趋多样化。生活中我们大多通过互联网络浏览别人的空间，贴吧看信息，不知不觉可能就侵害了他人的权益。但网络服务提供者是否侵权，我国《侵权责任法》第三十六条规定了网络侵权责任，该条款为网络服务提供者，处理发生在互联网范围内的侵权纠纷提供了法律依据。

    相关的典型案例为“人肉搜索第一案”，是关于王菲诉海南天涯在线网络科技有限公司（以下简称天涯网）侵犯其名誉权、隐私权的案件。原告王菲与其妻子姜某感情不和闹离婚，姜某跳楼自尽。其后在天涯网注册管理的天涯虚拟社区网中，出现了一篇名为《大家好，我是姜某的姐姐》的帖子，网友在争相跟帖时，语言过激带有侮辱性，并且大量地披露了原告和家人的隐私，使得原告遭受他人骚人、被单位辞退、其他单位也不敢聘用，父母也被牵连遭人骚人、恐吓，社会媒体对其有不公正报道，给其和家人的生活、工作、名誉造成了极为恶劣且严重的影响；原告认为这些是由天涯网的不当行为造成的，应当承担法律责任，故将其诉至法院；对此被告天涯网辩称，那些信息均由网上用户发布，并且已经在原告起诉前及时地删除了相关信息，履行了监管义务，不存在任何过错，并且有法律依据，不应承担法律责任。该案就是一个互联网上进行人肉搜索的典型案例，网民用户的行为给原告造成了很大的损害，但是原告起诉的是天涯，那么网络服务提供者在网络侵权中是什么责任。

    二、网络服务提供者责任归责原则探讨

    我国《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该条款规定了网络用户和网络服务提供者的自己责任，因为自己的过错侵害他人民事权益，给他人造成了损害，应当承担侵权责任。通说认为，该条款采用的是过错责任的归责原则，即网络服务提供者对于自己的作为的侵权行为存在过错，才能承担侵权责任。

    第36条第2、3款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

    学界对上述条款，归责原则存在着争议，有人认为是过错责任原则，因为无论是第2款规定的网络服务提供者在接到通知后未采取合理措施避免或防止损害扩大，还是第3款规定的网络服务提供者事先知道侵害行为的存在不加理睬的，都是对网络用户实施侵权行为的放任，是间接故意，是以不作为的方式侵害了他人合法权益的间接侵权。并且过错责任原则是我国民法归责体系的一般原则，没有特别的规定的情况下都适用，侵权责任法36条并没有对网络服务提供者责任的性质作出明确的规定，那么就应该适用过错原则；也有人认为是过错推定责任原则，因为网络服务提供者有很强的技术设备和专业人才，有能力也有义务对网络信息进行审查，他的不作为行为就是一种过错，应当承担民事责任，并且侵权行为发生后网络服务提供者更有能力和条件证明自己不存在过错，采用证明责任倒置的方式对权利人更有利。

    笔者认为采用过错责任原则更为合理。首先，过错责任原则是我国民法归责体系的一般原则，没有特别的规定的情况下都适用次原则；其次，由于网络的隐匿性、分散性，网上的即时信息是海量的，更新速度是非常快的，即使网络服务提供者有很强的技术水平和条件，但要求网络服务提供者承担事先审查和监督管理的义务，就加重了其负担，不利于网络产业的健康快速发展；最后，现行世界上多数国家和地区倾向于采用过错责任原则。例如，日本施行的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》，采用过错责任原则，服务提供者如果知道或者应当知道侵权行为的存在，并且有条件阻止传输，就应当承担损害赔偿责任。

    三、网络服务提供者的侵权责任

    《侵权责任法》第36条第2款、第3款两个条款规定了“提示规则”与“知道规则”，网络服务提供者明知侵权行为的存在，或者侵权行为发生后收到权利人合理通知但是对此无视的，构成不作为侵权。其作为义务是在收到被侵权人通知或者知道侵权行为存在的时候，要及时采取必要措施，避免或减轻对被侵权人的损害。“提示规则”给网络服务提供者提供了避风港，同时辅以“知道规则”限制，防止网络服务提供者的责任过轻，从而实现公民言论自由的权益与网络产业快速健康发展的平衡，维护社会的和谐稳定。

    根据提示规则，网络服务提供者可能不知道，也难以判断网络用户的行为构成侵权，被侵权人在知晓侵权事实后，有权向网络服务提供者发出符合规定的侵权通知，网络服务提供者在收到侵权通知后，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。否则，如果网络用户的行为最终被确定为侵权行为，那么网络服务提供者就应当对接到通知后之后未采取必要措施而造成的的损害扩大部分承担侵权责任。

    根据知道规则，网络服务提供者在事前知道侵权行为存在的，如果对此放任不加理睬，应当承担侵权责任，这样赋予了网络服务提供者一个注意义务。在知道规则下，当网络用户的侵权事实显而易见，只要网络用户用一般人的注意即可发现这一事实的存在，那么如果网络用户对这一侵权事实不采取必要措施的，就应当网络用户一起承担侵权责任。“知道规则”在美国被称为“红旗标准”，是说侵权行为在一般人看来就如同飘扬着的红旗一般明显。

    在王菲案中，被告天涯网辩称其公司天涯网上的信息全部是由网上用户发布，而不是该公司发布。该公司在王某起诉前已经及时删除了天涯网上《大家好，我是姜某的姐姐》一帖及相关回复，履行了监管义务，不存在任何过错，不应承担法律责任。其尽到了在知道侵权行为存在时，及时采取必要措施防止侵权损失的扩大。

    综上，网络服务提供者的责任，第一步根据36条第1款是基础性条款，认定网络服务提供者构成侵权，第二步根据案件的实际情况适用第2款、第3款，网络服务提供者不知道侵权事实存在的，不承担侵权责任；知道侵权事实的存在但是没有采取必要措施阻止的，对全部损害承担连带责任；起初不知情而后经权利人通知后知道侵权事实存在但是没有及时采取必要措施防止损害扩大的，对扩大的损害部分承担连带责任。