关键词：网络服务提供者；侵权责任；提示规则；明知规则

    随着互联网的兴起，网络侵权案件层出不穷，网络服务提供者在网络侵权中的法律责任也备受关注。2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《侵权责任法》，其中第36条对网络服务提供者的侵权责任作出了明文规定，尤其是明确了网络服务提供者承担侵权责任的提示规则和明知规则。本文主要从法条本身出发对网络服务提供者的侵权责任作一个具体的分析。

    一、网络服务提供者的界定

    对网络服务提供者的定义，目前为止学界没有统一权威的表述。一般是根据提供网络服务内容的不同来对其进行分类阐述，有学者认为所谓互联网服务商，包括网上信息经营者和上网服务商；[①] 有学者认为网络服务提供者可分为连线服务提供者和内容服务提供者，前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者，后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括电子布告板（BBS）、邮件新闻组（Newsgroup）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。[②]

    鉴于对网络服务提供者的认识因其本身所包含的范围及种类之不同而迥然有异，有必要对《侵权责任法》第36条的“网络服务提供者”进行界定，从而使该法条很好地适用于实践中。笔者认为，对《侵权责任法》第36条规定的“网络服务提供者”应进行限缩解释，主要指网络内容服务提供者，因为最容易发生且最常见的网络侵权的网络服务提供者主要是网络内容服务提供者。所谓网络内容服务提供者（Internet Content Provider，简称ICP），是指为网络用户综合提供各种互联网信息服务和增值服务的网络经营者。[③]网络内容服务提供者的主要业务是供用户浏览信息，进行信息查询和信息发布等服务。

    二、网络服务提供者的直接侵权责任

    所谓直接侵权，是指行为人的侵权行为直接造成权利人的损害，在侵权过程中没有其他主体的介入，这是一种最为常见的侵权行为。《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这就是对网络服务提供者直接侵权的规定。就网络服务提供者直接侵权而言，其法律性质与普通侵权行为无异，即侵权行为人的侵权行为所造成的被侵权人权利遭受损害。直接侵权行为的直接性表现在侵权行为人的侵权行为直接指向被侵权人。由直接侵权行为所产生的法律责任在属性上是独立的侵权之债，侵权行为人必须对此债务进行清偿，以实现对被侵权人权利的修复。在网络服务提供者直接侵权场合，网络服务提供者的行为侵害了权利人的权利，网络服务提供者必须采取措施停止侵权，消除影响，并且对被侵权人所遭受的损害积极赔偿。在实践中，网络服务提供者直接侵权一般表现为两种类型，一是网络服务提供者在提供网络服务的过程中侵害了他人的著作权；二是网络服务提供者在提供诸如新闻服务等过程中侵害了他人的人格权。例如王菲诉“三网站”（北飞的候鸟网、大旗网、天涯网）侵权案件中，法院经审理认为，大旗网在专题网页中使用了王菲、姜岩、东某的真实姓名，并将王菲与东某的合影照片发布在网上，并注明为‘王菲公司组织去罗马玩与第三者合影’，认定“大旗网在进行此项报道时，未对当事人姓名等个人信息及照片进行技术处理，使王菲的隐私权及名誉权受到侵害，”因此判令大旗网侵权成立。[④]

    三、“提示规则”下对网络用户侵权造成损害的责任

    《侵权责任法》第36条第2款规定“：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该规则的要点是：对于网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为的，而被侵权人知道自己在该网站上被侵权，则被侵权人有权向网络服务提供者作出通知提示，要求其对网站上涉及侵权的内容采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该通知之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，则其对后来侵权行为的继续具有间接故意，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，故应视为与侵权人构成共同侵权行为，理所当然应就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。但是，如果网络服务提供者经过提示之后即采取必要措施、或者未经提示，则网络服务提供者就不承担责任。以上所述仅就该条款进行字面意思的理解，其中许多地方规定得也不是很详细，在实践中还存在一些问题，因此需要我们进行具体的分析。

    （一）通知的形式

    关于通知的形式，《信息网络传播权保护条例》第14条规定通知书应当是书面形式，《侵权责任法》第36条则未予规定。从文义来看，通知的形式不限于书面形式，口头通知（比如电话形式）也是有效的通知。[⑤]但被侵权人应当在诉讼中证明自己已经以合理的形式将侵权事实及自己的主张通知了网络服务提供者。相对而言，口头形式的通知不利于被侵权人证明自己发出通知的事实。

    （二）通知的内容

    关于通知的内容，《侵权责任法》并没有作出明确的规定。《侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》第61条规定：“被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施，应当采取书面通知方式，通知应当包含下列内容：（一）被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）构成侵权的初步证明材料；（四）被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。被侵权人发送的通知不满足上述通知要件时，视为未发出有效通知。”

    （三）权利人错误通知时是否应当承担赔偿责任

    由于网络服务提供者与涉嫌侵权的网络用户之间可能存在一定的合同关系，如果仅仅凭借所谓被侵权人的一纸通知就对相关的信息服务采取了删除、屏蔽、断开链接等措施，有可能被该网络用户主张违约。如果经过法院审理不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

    （四）权利人通知时是否应当提供担保

    对于一些明显的侵害著作权、隐私权等行为，比较容易认定是否构成侵权。但在很多情况下，通知中所述事实是否属实，侵权行为是否成立等都难以准确认定。既然是否构成侵权的认定权在于法院，则在法院判决之前，通知的发出者和网络服务提供者都无法准确判断侵权是否成立。网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开链接的措施，是要承担违约风险的。由此，网络服务提供者将陷入侵权赔偿和违约责任的两难境地。因此，笔者主张，应当赋予网络服务提供者要求通知发出者提供担保的权利。当接到通知的网络服务提供者难以认定通知事项是否构成侵权而担心承担违约责任时，有权要求通知发出人提供相应的担保，以便要求其承担因错误通知而导致的赔偿责任。[⑥]

    （五）如何理解“及时采取必要措施”

    所谓“及时”，是网络服务提供者在接到被侵权人通知后的适当时间内，或者是网络服务提供者接到侵权通知后的合理时间内。具体是否构成及时，需要法官根据案件的具体情形，例如技术上的可能性与难度具体分析确定。[⑦]这是法官的自由裁量范围，但这个“及时”一定不会很长，应当给予网络服务提供者一个能够做出判断的适当时间。

    所谓“必要措施”，是指足以防止侵权行为继续和侵害后果扩大的措施。《侵权责任法》第36条列举了删除、屏蔽、断开链接等三种措施，但并未指明针对何种行为采取何种措施，而且也不限于所列举的三种措施。笔者认为，究竟采取哪种措施需要根据在具体的事件中是否能够制止侵权行为而定。能够制止侵权、防止损害进一步扩大的，即为必要的措施。实践中网络服务提供者将根据各自所提供的网络服务的类型不同以及实际情况选择使用各种可行的技术手段。

    四、“明知规则”下对网络用户侵权造成损害的责任

    《侵权责任法》第36条第3款规定“：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该款被称为网络服务提供者的明知规则，网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，应当承担连带责任。对于该规则，也有以下几个问题需要具体分析。

    （一）如何理解“知道”

    该款在《侵权责任法》起草过程中，长期使用的是“明知”，直至第二次审议稿还是“明知”，第三次审议稿才改为“知道”。对于该款“知道”含义的理解，存在较大的分歧。多数学者主张将“知道”解释为“明知”；也有学者认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定；还有学者提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。[⑧]

    笔者认为，将知道解释为包括“应知”，特别是解释为“应知”，是非常不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的，也是做不到的。将“知道”解释为“推定知道”也有不妥。因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管推定知道会比应当知道宽容一些，但仍然会对网络服务提供者苛以较为严格的责任。因此，此处的“知道”应理解为“明知”。

    （二）如何判断知道

    如何判断“知道”？这是一个极具实务操作的难题，法官在具体案件中应当综合各种因素，以一个合理标准去判断，需要在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点，既不能失之过严，也不能操之过宽，法律难以规定一个普遍适用的标准。总的来讲，笔者认为在判断“知道”时法官应当合理地进行自由裁量，可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面进行综合判断。

    （三）网络服务提供者对网络用户发布的信息有无审查义务

    对于网络服务提供者对网络用户发布的信息是否有审查义务，笔者持否定观点，主要理由有以下两个：其一，上文已论证了《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”应理解为“明知”，也就是说网络服务提供者只有在明明知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施时，才承担连带责任。既然责任从明知开始时产生，那么事先网络服务提供者是没有审查义务的。其二，让网络服务提供者对网络用户发布的信息进行事先审查也是不可能的，网络服务提供者不同于传统媒体，他并不直接向公众提供信息，只是为网络用户发布或者检索信息提供平台，每天面对海量的信息，在技术上无法逐一审核。[⑨]让网络服务提供者对信息进行事先审查，只会加重其负担，不仅危及网络行业的正常发展，最终将损害社会公共利益，因此，不能赋予网络服务提供者事先审查义务。

    注释：

    ①张玉瑞：《互联网上知识产权——诉讼与法律》，人民法院出版社2000年版，第186页。

    ②刘颖、黄琼：《论侵权责任法中网络服务提供者的责任》，载《暨南学报》2010年第3期。

    ③张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：<侵权责任法>第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

    ④中国网：《人肉搜索第一案终审维持原判，大旗网被判侵权》，载http://tech.china.com/zh_cn/news/net/domestic /11066127/20091224/15749707.html，2012年3月20日访问。

    ⑤同注③，第2页。

    ⑥同上注，第4页。

    ⑦杨立新：《<侵权责任法>规定的网络侵权责任的理解与解释》,载《国家检察官学院学报》，2010年第4期。

    ⑧同注③，第2页。

    ⑨参见王胜明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版，第154-155页。