【案情】

    李某因合同纠纷一审败诉，诉讼标的20万元，以1万元律师费聘请张某为二审委托代理人（代为上诉、出庭、是否接受调解等），张律师在距离上诉期还剩3天时在外地办案因车祸住院，住院一星期出院，这时李某一审判决已逾上诉期，发生法律效力。根据司法实践，若李某的案件上诉胜诉可能性极大。此时，李某以张律师未尽合同义务为由诉至法院，要求张律师承担相应的法律责任。

   【分歧】

    在律师未尽合同义务是否可要求承担侵权责任这一问题存在以下意见：

    第一种意见认为：本案中的张律师因为意外事件，不存在故意使李某案件错过上诉期的主观意识。李某与张律师之间签订的委托书具有合同的性质，张律师未案委托书的要求履行职务属于违反合同的行为，根据我国《合同法》第107条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。结合本案例，张律师接受委托后未向二审法院提起上诉，并且无法承担继续履行、采取补救措施，所以，由于其行为违反委托书的约定，应承担赔偿损失的责任。

    第二种意见认为：张律师的行为造成李某二审诉权受到损害，并且在上诉胜诉可能性极大的情况下，李某的债权可期待权已经遭到侵犯，其损失将是失去诉讼标的的财产，这仅仅通过承担违约责任是无法挽回的。张律师的行为完全符合侵权的要件，应承担侵权责任。

   【评析】

    针对本案，笔者赞同第二种意见，主要理由为：

    第一，违约责任主要是指在履行过程中出现消极履行、履行不符合规定的情况下所承担的责任。具体到本案来说，张律师未向二审法院提起诉讼，将导致李某上诉权的丧失，没有启动二审程序，张律师的出庭、接受调解等义务将不复存在。实质上，张律师的行为导致李某上诉权的丧失。对于违约责任而言，若张律师启动二审程序后，怠于出庭、不书写代理词等行为，以未尽合同义务为由要求张律师承担违约责任将无可厚非。张律师未按时到二审法院上诉，其未启动二审程序，就不存在履约的前提，尽管在委托书中约定代为上诉也是履约义务之一，但本案真正的履约应是上诉之后的一系列行为。所以，我发现，在这种具有开启一系列义务的履约中，只有当这一系列义务开启之后才是真正的履约，那么违反之即承担违约责任，而非刻板的理解违约责任。

    第二，根据《合同法》第122条之规定，：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本发要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。根据本规定可知，对于受损害方因违约行为造成损失的，具有选择要求以违约或侵权作为责任的承担方式。本案中由于张律师未按时上诉的违约行为，导致李某财产受损，李某作为受损害方，有权选择是通过违约还是侵权要求张律师承担责任。对于李某来说，在法理上不存在障碍的情况下，作为正常的理性经济人，选择侵权方式要求承担责任将更有利于自身权益的维护。所以，从维护受害方的利益角度，选择侵权承担方式有利于利益的平衡。

    第三，侵权行为的构成要件为行为、主观过错、侵害、因果关系、违法性。根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条第一款之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任”。具有到本案来说，张律师的车祸的确是意外事件，从情理上来说，好像是可以原谅的，毕竟车祸也非张律师所希望之事，但从法律的角度来说，为履行合同义务并不能豁免其法律上的责任，并且在车祸之后未尽到通知之义务，其主观上存在过错。车祸仅仅可以作为张律师因行动不便解除委托代理协议的理由，但不能成为责任形成后的免责事由。张律师未在上诉期内上诉，其违反合同约定，违反合同法的相关规定，客观上存在违法性。李某的案件由于张律师未按时上诉的行为直接导致本来胜诉可能性极大的案件将无法获得胜诉带来的利益，其逾期未上诉行为与李某侵害之间存在直接的因果关系。综上侵权行为的构成要件，张律师未按时上诉给当事人李某财产利益带来的损害完全符合侵权的构成，作为受损害方李某有权要求张律师承担侵权责任。

    其实，违约的存在将肯定侵权，只不过在侵权与违约之间选择何种责任更好的维护受害方利益。台湾民法学家王泽鉴先生认为，构成违约时，可对违约带来之损害以侵权责任之方式予以补偿。侵权责任的补偿，将给受害方更大的空间，也符合利益平衡的原则。

    第四，对于服务合同来说，受害方要证明服务的提供方在服务质量上的瑕疵存在困难，所以，在提供服务时，存在明显的过错情况下，应确认其存在违约情形，对受害方权利造成侵害。本案中，张律师的行为，明显未尽善良履行合同的义务，给李某财产利益造成损害，应通过侵权方式承担责任。为了权衡利益公平，受害方作为弱者应在法律上进行倾斜保护，才能实现价值公平，也能更好的监督服务者尽职尽责提供服务。具体本案，张律师承担侵权责任之后，其不尽善良服务义务将给其在经济上造成更大的不利益，有利益监督律师提高服务意识，提高服务水平。

    总之，本案在处理时，对张律师适用侵权责任相对于违约责任来说，对保护受害人利益，维护社会的公平正义，促进律师队伍的建设具有重要促进作用，也将进一步推动法治的完善，实现审判的法律效果及社会效果相统一。

    （作者单位：江西省赣县法院网）