一、我国持有犯罪的立法概况

　　通常认为，1979年颁布的刑法典中没有持有犯罪的规定。1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条规定了巨额财产来源不明罪，虽然存在争议，但是不少学者都认为该罪属于持有犯罪。1985年我国加入了《1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》，这两个公约要求缔约国将非法持有毒品与贩卖、制造、运输、过境、寄发、输入与输出、分配、经营等行为一并作为犯罪惩罚。为此，1990年全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》中第3条明确规定了非法持有毒品罪，这是我国刑事立法中首次明确规定持有犯罪。随后，1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第4条规定了持有假币罪。1997年修订通过的新刑法典在保留上述犯罪的基础上增加了一些新的持有犯罪，如非法持有枪支、弹药罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。

　　对于我国现行刑法典规定了多少个持有犯罪，目前主要有以下几种代表性主张：一是五种说，认为规定了五种持有犯罪，即第128条l款的非法持有枪支、弹药罪，第282条2款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条的非法持有毒品罪，第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，第395条1款的巨额财产来源不明罪。［①］二是六种说，认为规定了六种持有犯罪，即第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪，第172条的持有假币罪，第282条的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条的非法持有毒品罪，第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，第395条的巨额财产来源不明罪。［②］三是八种说，认为规定了八种持有犯罪，即除上述六种持有犯罪外，还有包含有持有行为的两种犯罪：笫130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品进入公共场所或者公共交通工具罪，笫297条携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威罪。［③］由此可见，学界对于非法持有枪支、弹药罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪及巨额财产来源不明罪五种犯罪是持有犯罪已基本达成共识，持有假币罪也只是被遗漏而已，争议较大的是其他两种犯罪：非法携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品进入公共场所或者公共交通工具罪和携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威罪。否定论者认为：“这两种犯罪并非严格意义上的持有型犯罪，并非仅仅根据对特定物品的持有就可认定的犯罪，在这两种犯罪中，对枪支、弹药、管制刀具或爆炸物的持有必须与其他的行为相结合（进站上车或参加集会游行示威等）才能构成犯罪。与其他持有型犯罪仅仅根据对特定物品、财产的持有就可以认定犯罪，具有原则区别。”［④］

　　值得注意的是，刑法修正案（五）第1条将明知是伪造的信用卡而持有的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有，数量较大的以及非法持有他人信用卡，数量较大的两种妨害信用卡管理的情形也规定为犯罪行为。

　　二、持有犯罪的概念

　　对于持有犯罪的概念，我国刑法学界目前意见并不一致，归纳起来主要有以下几种代表性观点：第一种观点认为：“非法持有犯罪是指违反法律法规的规定，擅自以购买、携带、藏匿、保管、借用或其他方式持有管制物品的行为。”［⑤］第二种观点认为：“所谓非法持有管制物品的犯罪是指行为人违反同家法律法规的规定，非法持有管制物品，根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品的行为。”［⑥］第三种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指因某种不法状态客观存在，而该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承担刑事责任的犯罪。”［⑦］

　　第一种观点意在通过归纳持有行为的具体方式来下定义，但其中的“购买”、“保管”、“借用”有失准确。“购买”、“保管”管制物品在法律有规定的情况下应构成相应的犯罪，如为走私而购买毒品的构成走私毒品罪，为走私毒品者保管毒品的构成窝藏毒品罪。而对于“借用”管制物品来说，只要借用者没有使用该管制物品实施犯罪，就很难仅以借用行为本身论罪。

　　第二种观点对持有犯罪加上“根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品”的限制，缩小了持有犯罪的存在范围。该观点强调只有在根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有的情况下才能构成持有犯罪，指明持有犯罪构成在司法运用中具有一定的补充性，有值得肯定之处，但是在某些情况下，即使确认行为人是为其他犯罪而非法持有管制物品也不影响持有犯罪的构成。如甲出于盗窃财物的目的将乙的提包偷走，回家以后发现里面有五千元钱和几包毒品，于是将毒品藏在了家里，甲除了构成盗窃罪之外还应构成非法持有毒品罪。

　　第三种观点将“不法状态”作为持有犯罪的定义内容不尽科学。因为特定主体与不法状态的这种归属关系并不仅限于持有犯罪，该观点不恰当地扩大了持有犯罪的外延。如被非法拘禁的这种不法状态可直接归属于非法拘禁者，人的死亡这种不法状态可直接归属于故意杀人者，而非法拘禁罪和故意杀人罪显然都不属于持有犯罪。

　　笔者认为，将持有犯罪中的持有物品限于管制物品过于狭窄。诚然，持有犯罪的对象中许多是管制物品，但也有大量的持有犯罪的对象是非管制物品，如持有假币罪中伪造的货币、巨额财产来源不明罪中超过合法收入的巨额财产等显然不属于管制物品的范畴。可见，用“管制物品”一词很难包含持有犯罪的所有对象，将不当地缩小持有犯罪的外延。正因为如此，有些学者将持有的对象表述为“特定物品”或“法定违禁品”。

　　基于上述分忻，笔者认为，持有犯罪是指行为人违反国家法律法规的规定，故意持有国家禁止持有的特殊物品，触犯刑法，依法应受刑罚处罚的行为。

　　三、持有犯罪的特征

　　持有犯罪作为一种特殊的犯罪类型，除了与刑法规定的其他类型的犯罪在犯罪构成上具有共同之处外，还具有若干独特性。笔者认为，持有犯罪具备以下几个特征：

　　（一）持有行为的非法性

　　持有行为的非法性是指行为人对特殊物品的持有违反了法律规定的合法持有的条件。在日常生活中，持有一词是中性词，而在持有犯罪中，持有被刑法评价为“非法性”的词，即持有某些特殊物品的行为是具有非法性的。

　　如果行为人对特殊物品的持有符合法定条件，则为合法持有，不构成持有犯罪。如行为人经主管部门批准以医疗、教学或科研为目的的持有麻醉药品、精神药品的行为，公安人员在执行逮捕犯罪嫌疑人的任务时持有枪支的行为等。

　　（二）行为对象的特定性

　　行为对象的特定性是指持有犯罪的行为对象是刑法明确规定的特殊物品。持有的特殊物品多种多样，但是无论哪一种都必须以刑法有明确规定为前提。从我国刑法的规定来看，持有犯罪的行为对象主要有以下几种：一足枪支、弹药、武器、管制刀具、爆炸物等。二是伪造的货币。三是毒品。需要特别指出的是，为了从源头上打击该类犯罪，我同刑法还把持有未经灭活的毒品原植物种子、幼苗的行为也规定为犯罪。四是来源不明的国家绝密、机密文件、资料、物品和巨额财产。

　　持有某些特殊物品的行为即使具有相当的社会危害性，如果刑法没有将持有该物品的行为规定为犯罪，则其不能单独构成持有犯罪。如持有伪造、变造的金融票证、有价证券，持有虚假注册商标标识，持有珍贵、濒危野生动物及其制品等等。

　　（三）犯罪客体的多样性

　　犯罪客体的多样性是指持有犯罪侵犯的客体因持有物品本身性质的不同而表现的多种多样。持有犯罪这一特殊的犯罪类型虽然在行为方式上是相同的，但在具体的犯罪客体上却呈现出多样性。这是由于持有物品的种类很多，存在于不同的领域，涉及不同的社会关系和社会利益，因而具体的持有犯罪侵害的社会关系和社会利益的性质和种类也就各不相同。如非法持有枪支、弹药罪属于危害公共安全罪，其犯罪客体是公共安全；持有假币罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，其犯罪客体是金融管理秩序；非法持有毒品罪属于妨害社会管理秩序罪，其犯罪客体是社会管理秩序；巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，其犯罪客体是国家工作人员职务的廉洁性。

　　（四）行为人心态的特殊性

　　行为人心态的特殊性包括以下几层含义：首先，持有犯罪的行为人在主观方面只能是故意。我国刑法对持有犯罪的规定均属分则规范，在适用过程中必须受到总则相关条文的制约。刑法总则将罪过形式分为故意和过失两种，并明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”对于持有犯罪来说，法律未作明示的过失犯罪规定，因而该类犯罪的罪过形式只能是故意。其次，持有犯罪的行为人须明知是国家法律法规禁止持有的特殊物品而仍然持有。我同刑法关于持有犯罪的条文中只有持有假币罪规定了“明知”，但对于持有物品性质的明知应当是持有犯罪主观故意的认识内容。再次，强调持有犯罪以明知为构成要素，并未否定持有犯罪存在间接故意的形式。行为人根据当时的主客观条件认识到自己所持有的物品可能是国家禁止持有的特殊物品而仍然持有，体现了行为人的放任态度，表明了行为人的主观恶性。

　　四、对我国现行持有犯罪立法的评析

　　如前所述，相对于1979年刑法而言，我同现行刑法典在总结以往立法经验的基础上对持有犯罪作了较为全面的规定，除保留单行刑法中的三个持有犯罪外，还增加了一些新的持有犯罪。此外，刑法修正案（五）将持有伪造的信用卡、非法持有他人信用卡的行为也纳入了刑法的调整范围。刑事立法的发展在一定程度上适应了严密刑事法网、打击犯罪的现实需要，也使持有犯罪作为一种特殊的犯罪类型获得了刑法学界广泛的认可和接受。但是，随着社会情况的变化和理论研究的推进，我国刑法中持有犯罪规定的缺陷和不足也逐渐显现，笔者将其归纳为以下三个方面：

　　（一）罪名设置不规范

　　具体表现为三种情况：

　　一是刑法第172条的持有假币罪罪名中遗漏了“非法”两字。如前所述，持有行为的非法性是持有犯罪的特征之一，我国刑法中规定的绝大多数持有犯罪的罪名中都有“非法”两字。为了完整表述持有犯罪的特征，实现持有犯罪罪名的规范化，应将持有假币罪罪名更改为“非法持有假币罪”。

　　二是刑法第128条第1款的非法持有、私藏枪支、弹药罪和刑法第352条的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪罪名中分别将“持有”和“私藏”、“携带”并列，同时使用属种概念作为两种行为方式，有画蛇添足之嫌。

　　三是刑法第395条第1款的巨额财产来源不明罪罪名既缺少“非法”两字，又未能揭示“持有”这一客观行为方式。可将巨额财产来源不明罪罪名更改为“非法持有巨额来源不明财产罪”。

　　（二）罪状设置不科学

　　具体表现为两种情况：

　　一是在刑法第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的罪状中，要求“情节严重的”才能构成犯罪。对比刑法第128条第1款的非法持有、私藏枪支、弹药罪，两罪都属于危害公共安全罪，前罪是携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品进入公共场所或者公共交通工具，对他人的人身、财产具有现实的危险，而后罪对枪支、弹药的持有一般是秘密的，社会危害性相对较小，但该罪的成立却未要求情节严重。显然，这一构成要件的设置是不恰当的，应予以删除。

　　二是在刑法第282条第2款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和第395条第1款的巨额财产来源不明罪的罪状中，除规定客观方面的持有行为外，还将一些不属于持有犯罪客观构成要件的内容作为附加条件。前罪除规定行为人持有国家绝密、机密文件、资料、物品外，还要求行为人拒不说明来源与用途。后罪除规定行为人持有明显超过合法收入的巨额财产外，还要求行为人不能说明其来源合法。在非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中，如果行为人说明其来源、用途是正当、合法的，当然不构成该持有犯罪；如果行为人说明的来源、用途是非法的，则可能构成比持有犯罪更为严重的其他犯罪。出于趋利避害的考虑，任何一个理性的犯罪人都会选择“拒不说明来源与用途”。由此可见，没有必要将上述附加条件设立在罪状中，应予以删除。同样，在巨额财产来源不明罪中，“法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，绝非实体上的构成要件。而且从本质上看，这是多余的。”［⑧］

　　（三）法定刑设置不合理

　　由于持有犯罪往往是其上游犯罪的结果行为或伴随行为，是其下游犯罪的准备行为或伴随行为，因此，持有犯罪的法定刑设置应当与其上游、下游犯罪相互协调。［⑨］与上述要求相对照，我国刑法规定的持有犯罪的法定刑与相关的上下游犯罪存在不协调之处，具体表现为三种情况：

　　一是刑法第352条的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪用选择性犯罪构成的方式对非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗的行为规定了同一个法定刑，没有将非法持有毒品原植物种子、幼苗与非法买卖、运输毒品原植物种子、幼苗这两种行为的法定刑拉开。

　　二是就主刑而言，刑法第172条的持有假币罪根据数额较大、数额巨大、数额特别巨大三种不同情形，分别规定了3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑三个法定刑幅度。而刑法第171条的出售、购买、运输假币罪在数额较大和数额巨大这两种情形中规定的法定刑与持有假币罪是相同的，没有拉开适当的差距。

　　三是就法定最高刑而言，刑法第348条的非法持有毒品罪为无期徒刑，而刑法第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪为死刑，相比之下二者差距显然过小，没有将持有行为与走私、贩卖等行为的危害性的差异体现出来。与之相反的是，刑法第395条第1款的巨额财产来源不明罪法定最高刑只有5年，其上游犯罪多为贪污、受贿、挪用公款等，法定最高刑为死刑、无期徒刑，二者差距显然过大。

　　另外需要注意的是，刑法第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪和第297条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的法定刑设置与第128第l款的非法持有、私藏枪支、弹药罪也存在不协调之处。从社会危害性的程度和危险的现实性来看，前两罪明显大于后罪，而其法定刑却明显轻于后罪。

    参考文献：

　　［①］冯亚东.试论刑法中的持有型犯罪［J］.中国刑事法杂志，2000（1）：23．

　　［②］粱根林.责任主义刑法视野中的持有型犯罪［J］.法学评论，2003（4）：23.

　　［③］韩轶.论持有行为［J］.人民检察，1997（7）：50.

　　［④］赵秉志.刑法新探索［M］北京：群众出版社，1994：461.

　　［⑤］龙洋.非法持有型犯罪问题的研究［J］.中外法学，1999，（3）：98．

　　［⑥］储槐植.刑事一体化与关系刑法论［M］.北京：北京大学出版社，1997：415.

　　［⑦］陈正云.持有犯罪研究［M］北京：中国方正出版社，2004：154—155.