（一）民事执行救济的概念

    民事执行，是指国家执行机关以生效的法律文书为依据，依照法定程序，运用国家强制力，强制被执行人履行生效法律文书所确定民事义务的活动。[1]国家基于公民（债权人）权利的声请，运用国家公权力强制债务人履行债务以实现债权人权利之行为，是为强制执行行为，其性质上属于公法上之行为。[2]由于执行机关的国家性,它的行为不可避免地以国家强制力为后盾，在与执行当事人的地位的对比当中，它相对处于强势主体地位，因此，需要赋予执行当事人寻求救济的权利和途径，以求执行的程序与实体公正。

    现代各国普遍把执行救济分为程序上的和实体上的救济。程序上的救济，是指当事人或第三人认为执行机关的执行行为违反了执行程序的规定，并侵害了自身的合法权益，其通过提出异议的方式请求执行机关纠正该执行行为的救济方法；实体上的救济，是指债务人或第三人认为债权人的主张与权利的现实状态不符，又或者是有足以排除执行根据的执行力的实体权利，债务人或第三人通过提起诉讼的方式请求法院对实体法律关系进行裁判，以排除强制执行的救济方法。前者包括有请求作为或不作为，声明异议，提起抗告，提出分配异议；后者主要包括债务人异议之诉，第三人异议之诉，以及参与分配之诉（特殊救济方法）。

    （二） 执行救济的意义

    执行救济作为一种权利救济方法，在整个执行程序中有着相当重要的意义，主要体现在以下几个方面：

    第一，民事执行救济制度是维护执行当事人和案外人合法权益，对其因执行瑕疵受损进行补救的重要法律制度。当事人或案外人可以通过执行救济制度对其受损权益声明异议，提起诉讼等方式来填补因执行瑕疵带来的损害，或恢复其受损的权利。因此，民事执行救济制度是维护当事人或案外人合法权益的重要保障。

    第二，民事执行救济制度促进公正与效率的统一。效率是执行的第一价值目标。民事执行应优先考虑的是如何迅速，廉价及适当地对债权予以实现。我们不能单方面的要求执行的公正而忘了执行的另一个价值，即效率。我们应该在有限的司法资源下合理配置，这样才能达到以最小的代价获得最实效的执行。迟来的公正非公正，但昂贵的执行却也会让公正无法实现。

    第三，民事执行救济制度是实现依法执行，维护执行权威的重要保障。通过民事执行救济程序制约民事执行权的行使，监督执行中申请权和抗辩权的行使，消除执行瑕疵，矫正执行错误，从而实现民事执行的目的和价值，确保依法执法，也就维护了民事执行的权威与法律的尊严。

    第四，民事执行救济制度有利于执行机关的自我监督。[3]虽然这种监督是事后的，但不可否认的是，这种事后监督可以让执行机关对其执行行为重新进行审视，最终作出合乎司法程序的判决和裁定，这也达到了救济的目的。

    第五，民事执行救济制度有利于缓解对抗情绪，减小执行阻力。执行救济制度为当事人或案外人提供了说理和申辩的机会，集中解决执行过程中的不当或错误执行行为，有效缓解执行当事人和案外人对于执行机关实施的执行行为的对抗情绪，从而减小执行阻力，防止暴力抗拒执行事件的发生。

    我们应该认识到执行救济制度的重要意义，结合我国现实国情，找出自身制度存在的不足，并在此基础上克服不足，通过对比借鉴，完善适于我们国情的执行救济制度。

    二、我国民事执行救济之现状及存在的问题

    (一)我国民事执行救济制度的现状

    我国学术界对执行救济的范畴在认识上普遍存在以下观点：一是执行救济包括执行异议、执行申诉、执行回转和司法赔偿；[4]二是执行救济包括执行异议和执行回转；[5]三是我国现行的救济制度仅指执行异议。[6通观我国现行法和有关的司法解释，明文规定的只有执行异议制度（《民事诉讼法》第208条）。本文研究以执行异议制度为切入点进行阐述。

    从《民事诉讼法》第208条规定看来，执行异议其实质就是案外人异议制度。案外人异议制度，是指在执行过程中，案外人对执行标的主张权利，请求法院变更、撤消或停止执行的救济制度。所谓案外人，是指除执行当事人以外，合法权益受到法院的强制执行行为侵害的人，也就是与执行标的物有利害关系的人。执行异议成立的条件：①主体只能是案外人；②执行异议必须在执行程序中提出；③提出异议的理由须是案外人对执行标的主张足以排除执行的实体权利，如主张对标的物享有所有权，共有权，担保物权，被执行人的行为涉及案外人的权益等等。[7]

    根据现行《民事诉讼法》及有关司法解释的规定，对于案外人提出的执行异议，由民事执行机关依法进行审查，审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等措施，但不得进行处分，正在进行的处分措施立即停止。经审查后依据不同情况作出不同处理。

    （1） 执行异议没有理由的，应驳回异议，执行程序继续进行。对执行异议的审查应通过询问案外人、当事人，调查核实有关证据的方法进行审查，若认定异议没有理由的，应以裁定驳回其异议。

    （2） 案外人提出异议的执行标的物是规定交付的特定物，经审查认为异议成立的，经报院长批准，裁定对生效法律文书该项内容中止执行。若是执行上级法院的法律文书还需报经上级法院批准；标的物不属于特定物，异议成立的，须报经院长批准停止标的物的执行。已经采取措施的，应当裁定立即解除或撤销。若是执行上级文书的报经上级法院批准。

    （3） 对异议一时难以确定是否成立的，案外人已经提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施，若申请执行人提供确实有效的担保的可以继续执行，执行的财产是上级法院裁定保全的，报经上级法院批准。

    （4） 在执行其他机关制作的法律文书是，如果案外人提出执行异议，民事执行机关经审查认为确有理由的，经院长批准，裁定不予执行，该裁定书应当送达双方当事人和制作该法律文书的机关。

    （二） 存在的问题

    我国的民事执行救济制度正处于发展阶段，不可避免出现缺陷与不足，这主要体现在下面几点：

    第一，我国现行民事诉讼法规定的救济方法单一，且受保护的范围相对狭小。我国严格意义上可称为救济方法的只是执行异议，主要针对的是第三人（案外人）的救济权，且缺乏实体意义上的救济方法，把执行当事人的救济权利排除在外，体现不出法律的公平原则。

    第二，对执行异议制度的理解存在偏差。首先，我国的执行异议制度有别于国外的执行异议制度。我国的执行异议制度规定只有第三人才享有救济权，且未明确规定这种救济方法的属性，而国外的执行异议的主体不仅涉及第三人，更包括了执行当事人，属于程序救济的范畴；其次，我国的执行异议制度与国外的执行异议之诉存在差异。执行异议之诉是指在执行过程中，债务人或第三人对执行机关的违法或不当执行行为有权向法院提起诉讼的救济方法。而我国的执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的物的一部或全部享有权利而提出异议，请求执行机关变更、撤消或停止执行。二者的区别主要体现在以下几个方面：

    （1） 性质不同。我国的执行异议制度充其量只是程序上的救济，而严格来说这只是一种启动执行人员对执行行为进行审查的方式；而执行异议之诉是实体上的救济方法。由于当事人或第三人的主体身份符合诉讼主体的要求，且有提起诉讼进行救济的必要，他们可以直接向法院提起诉讼，从而启动普通审判程序对执行瑕疵进行审理，而非提出执行异议。

    （2） 提出的主体不同。执行异议只能由案外人提出，而执行异议之诉可以由债务人或第三人提出，执行异议之诉的主体范围较执行异议广泛。

    （3） 争议的对象不同。执行异议针对的是非法的执行行为侵害了当事人或利害关系人的实体权利和程序权利，而执行异议之诉针对的是合法的执行行为侵害了债务人或利害关系人的民事实体权利。

    （4） 争议产生的前提不同。执行异议的产生前提是非（违）法的执行行为侵害了案外人的权利，执行依据与执行当事人实体权利义务关系上是没有争议的。可以说争议的实质是执行机关的公权力与案外人私权利之间的争议，而执行异议之诉之所以产生是因为出现了新的事实，执行依据侵犯了私权利（针对债务人之诉）或发生私法上的纠纷（针对利害关系人异议之诉），实质是双方私权之争，不涉及公权力。[8]

    （5）二者的处理机关和方式不同。执行异议先由执行员进行审查，只有审查认为有理由的才上报院长批准，若发现执行判决或裁判确有错误的，按审判监督程序处理；而执行异议之诉是由债务人或第三人直接向法院提起诉讼，由法院按普通审判程序受理并作出裁判。

    第三，对案外人异议的审查不足以确保案外人的合法权益得到救济。首先，执行异议与民事诉讼法理相悖。案外人对执行标的物有独立的请求权，其与申请执行人之间是私权利与私权利之间的关系。国际惯例是通过诉讼途径进行解决此类案件。而我国的做法是法院通过书面形式的审查后对异议进行裁定，这与国际惯例不符；其次，以程序问题的解决方法代替实体问题的解决方法，用裁定的方式解决执行异议问题，这是讲不通的。一是，执行机关的任务是以国家强制力保证生效文书所确定的权利得到实现，执行人员只能就案外人在执行过程中异议情况进行裁定，无权就案件的实体权利进行裁判；二是以裁定的方式解决实体权利问题无异于剥夺了当事人的诉权，使得当事人无法通过举证，辩论，质证等审理程序请求法院作出有利于自己的判决,这种裁定实际上是一裁代替了一审，二审和再审，[9]这是与诉讼理论严重不符的。最后，执行异议制度中关于中止执行的规定有违彻底保护的要求。[10]《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第72条只是规定了对执行异议的中止执行，而第三人提出执行异议的最终目的在于排除执行根据得执行力，使执行根据部发生法律效力，它要求保护的彻底性，而中止执行时暂时的。

    第四，将审判监督与执行救济制度混为一谈。这主要表现在两点上：其一，第三人提出异议的前提是其应有权益受到法院的不当执行行为的侵害，并非执行根据有错误。审判监督程序针对的是已经生效的判决，裁定，确有错误的情形。而《民事诉讼法》第208条却明确规定了案外人异议由执行人员先为审查，理由不成立的予以驳回，若发现判决裁定确有错误的，按照审判监督程序处理。这很明显地把执行异议往审判监督程序上靠，但事实上二者的适用条件不甚相同；其二，在启动审判监督程序后，利害关系人在审判中却丧失了地位，无法通过辩论程序提出对自己的请求有利的证据，而只能听由法院的自我审判，自我监督。

    第五，审判权与执行权同属一个机关，不利于实现司法执行救济的公正性。两权集于一个机关，容易导致权力的专断，不易于执行机关的自我审查和监督，也就起不到保障当事人权利的作用。

    三、我国执行救济制度的完善

    我国的执行救济制度的发展仍处于初级阶段，相对而言，现在还无法和国外的救济制度相比。我们现在所面临的形势是，大量执行案件得不到好的执行，执行过程中出现的问题得不到及时有效的解决，导致了大量 “执行难、执行乱”现象的出现，这在很大程度上是因为我国目前没有比较完善的有关民事执行的法律规范及对执行瑕疵进行的有效制度。因此，完善我国的执行救济制度实为必要。

    （一） 确立基本的原则

    我们应该先于完善救济制度确立贯彻的原则，以此为准则指导我们的完善事项：

    1、公正与效率的有机统一。公正作为执行救济的一个价值目标，它体现在两个方面：一是确保执行结果的公平与正义；二是公平地对待执行争议当事人。[4]集中起来讲，它要求执行机关在执行过程中应秉公执法，不偏不倚地对待争议双方当事人，不徇私，不舞弊，公开审理执行案件。正义要以看得见的方式来实现。程序公正是实体公正的保障，在此基础上，我们也要考虑到诉讼资源和诉讼成本的配置问题，要以合理的成本和速度提供适当的救济措施，尽可能实现效率和经济的目标。过于昂贵的正义也不是对当事人合法权益的完全保障。

    2、分权与制衡原则。分权与制衡原则是现代法治国家的基本理念。执行实施权与执行裁判权的分离是没救济制度得以确立和由有效运作的前提，同时，两权分离可以抑制权力行使的泛滥，有利于权力部门之间的相互监督，以公权力制约公权力的效用比私权利制约公权力要高效得多。

    3、借鉴与结合相统一。我国的执行救济制度起步较晚，而国外的救济制度是在起深厚的历史背景下产生的，我们在借鉴外国先进理念时，应注意结合国情，不可盲目吸收。国外的那些制度都是在其本国的现有基础上建立起来的，而我们与其相比，仍显稚嫩。盲目的借鉴对我们是无益的。我国的现实是国民素质远没有想象的高，执行人员的业务水平也参差不齐，体制相当凌乱，所以完善救济制度应该是一个漫长的过程，应该实行分步骤实现，不能急功近利。我们应从我国的实情出发，考察国外的有利于完善我国救济制度的方法，这样才能达到借鉴的目的。只有做到里外融通才可以促进发展。同时注重变通，不可死搬硬套。

    （二）完善措施

    1、建立审执分立制度

    在瑞士，它的民事执行机关不必然是法院，对于商事主体，除例外情况外，均由破产事务局为破产执行，例外情形按照通常意义上的执行程序执行，以查封，收取债权的执行由执行事务局个别执行,破产事务局与执行事务局是专门负责实现债权人债权的机构，作出执行裁判的是州法院和联邦法院。受理债权人，债务人或其他利害关系人执行救济请求的机构是州监督机关，州法院和联邦法院。我国也可以借鉴这一方法，把执行事务的权利与执行裁决的权利分属不同的机关，建立审执分立制度，譬如，执行裁决权归属于法院，而执行实施权归于执行局，从执行根源上避免因裁决权和实施权同属于一个机关，尤其是同一个人而产生的弊端。“两权分离”后，从事执行实施的机关和人员不再同时拥有对执行救济的审查和裁决权，这可以很大程度上避免执行救济的审查和裁决者的专断和偏向，在执行内部形成以裁决权约束实施权的权力监督机制，能够有效地纠正违法或不当的执行行为；而且在审执分离后，执行裁决权由专门的审判人员行使，大大提高解决执行救济案件的人员的专业素质，提高执行救济案件的处理水平。[11]

    2、设置真正意义上的执行异议制度

    我们应该给我国的执行异议定位。首先，它不是纯粹意义上的程序救济，只是一种是启动的方式；其次，它也不是实体上的救济方式，与执行异议之诉存在着巨大的差别。因此，关于构建救济制度的当务之急就是把我国早已存在的制度定好位，然后寻求完善的方法。我们可以借鉴我国台湾地区的有关程序上的救济方法，确立适合我们国情的执行异议制度。程序上的执行救济方法，主要是针对强制执行行为程序违法或不当而产生的，具体有声请、声明异议和抗告。它的声请和声明异议规定当事人在执行机构怠于实施其行为时可以向执行机构提出申请，要求其执行；在执行机关实施的执行行为违法或不当时可以向其提出执行异议，要求执行机关变更或撤销原行为。我们可以大胆借鉴这一模式，从而构建出真正意义上的程序上的救济制度。

    3、适用裁定终止执行制度

    对执行异议有理由的案件，应裁定终止执行，这也是保护彻底性的要求。同时设立裁定上诉制度，对裁定不服的可以在一定期限内向上一级人民法院提起上诉，摒弃传统的一裁终裁的做法。这样，一方面可以对债务人或第三人的合法权益进行保护，另一方面也给与债权人一个请求再次审理的机会，上诉法院应充分听取双方辩论和根据已提交的证据作出终审判决

    4、严格区分执行救济制度与审判监督制度

    我们要明确区分二者的联系，本质上二者没有必然的联系。之所以会出现执行救济主要是因为执行机关的执行瑕疵而非执行根据有错误。明确了二者的实质前提，我们就不能再将执行异议当成启动审判监督的一个条件。若债务人或第三人对执行瑕疵有异议，可以提出声请，抑或是提起诉讼，法院应按照普通程序审理。只有在法院对执行异议之诉作出裁判，且此裁判生效后，才可以由法院适用审判监督程序或是当事人提起再审。

    6、制定独立的强制执行法

    我国没有制定专门的执行法，有关民事执行的一般原则、措施、方式、制度和程序等都规定在民事诉讼法和其他一些基本法以及单行性法规中，多为原则性规定，强制性不足，可操作性差。最高院在总结各地法院执行工作实践经验的基础上，制定了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，虽然操作性较以往有所提高，也一定程度撒上缓解了执行难，执行乱的问题，但毕竟是没有经过立法，内容显得很不完善，全面，体例结构欠缺，对原则性问题没有规定或很模糊。在此，个人认为应该在《规定》的基础行尽快制定一部独立，完整系统的强制执行法。对适用执行异议制度情形进行规定，包括提出的主体，有权审理的机关，提出的事由等：且明文规定我国可以建立执行异议之诉，以丰富我国对执行瑕疵的救济手段。

    参考文献：

    [1]江伟.民事诉讼法学[M].上海:復旦大学出版社,2005.549.

    [2]杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.7.

    [3]奚伟,叶良芳.参与分配制度若干疑难问题探讨[J].人民日报,2004.4(3)

    [4]童兆洪，林翔荣.民事执行救济制度刍论[J].比较法学研究,2002(3)

    [5]谭秋桂.民事执行原理研究[M].北京:中国法制出版社,2001.380.

    [6]马登科.程序上的执行救济与实体上的执行救济[J].湖北社会科学,2001(8)

    [7]冯慧，竇云鸽.海峡两岸执行救济制度之比较[J].天津市政法管理干部学院学报,2001(3)

    [8]洪浩.论我国民事执行救济法律制度之重构[J].法学,2005(9).79.

    [9]禇丽.论民事执行救济制度的完善[J].兰州学刊,2005(4)

    [10]最高人民法院民事诉讼法调研小组.民事诉讼程序改革报告[M].北京：法律出版社，2003.356.

    [11]李浩.强制执行法[M].厦门: 厦门大学出版社,2004.374.