【摘要】：“亲亲相隐”曾是我国法律史上重要的亲属免证制度，它产生与发展的土壤是儒家传统和人伦精神，因此“亲亲相隐”既是我国古代一种重要的道德规范，又是一种重要的法律准则。现如今则被视为封建糟粕而遭遇全盘否定的命运。该制度的缺失无疑降低了法律本身的权威性，漠视、侵犯了人权，不利于司法审判的正义价值实现。在辨证的视角下对其进行扬弃，将容隐制度由义务转为权利，并加以一定范围的限制，我国“亲亲相隐”制度的重构是完全必要和可行的。

　　【关键词】：亲亲相隐 容隐 人权 重构 告知

　　“亲亲相隐”，又称“亲亲得相首匿”，是指配偶之间（或者曾经是配偶），亲属之间（包括血亲姻亲）有权拒绝提供可能使对方受到刑事追诉或者有罪判决等不利法律后果的信息。我国“亲亲相隐”制度产生与发展的土壤是儒家传统和人伦精神，因此“亲亲相隐”既是我国古代一种重要的道德规范，又是一种重要的法律准则。“亲亲相隐”制度在彰显孝道的同时也反映了“礼法合治”下的人伦精神。 然而，从20世纪中叶起，“亲亲相隐”制度被视为封建糟粕而遭遇全盘否定的命运，导致“亲亲相隐”在我国现行立法中消失。“亲亲相隐”制度固然有缺陷，但是该制度的缺失无疑降低了法律本身的权威性，漠视、侵犯了人权，不利于司法审判的正义价值实现。因此笔者认为应在辨证的视角下对其进行扬弃，将容隐制度由义务转为权利，并加以一定范围的限制，我国“亲亲相隐”制度的重构是完全必要和可行的。

　　一、“亲亲相隐”在我国司法传统中的体现

　 “亲亲相隐”制度发源于中国古代，最早可以追溯到春秋时期。儒家经典《论语》记载：孔子曰：“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”， 所谓“直”仅指宗法伦理意义上的直，此时“亲亲相隐”思想还没有成为一个法律制度的标志。一直到汉武帝颁布“亲亲得相首匿”的诏令，“亲亲相隐”才正式成为法律原则，至此，“亲亲相隐”制度在中国司法领域开始了长达两千多年的实践。发展至隋朝形成一个比较完备的体系，并一直延续到南京国民政府《中华民国刑法》以及刑事、民事诉讼法等重要法律中。

　　我国古代的“亲亲相隐”制度内容十分丰富。首先，由单向隐匿发展为双向隐匿。在汉代，子女帮助父母，妻子帮助丈夫，孙子帮助祖父母隐匿犯罪的，不认为是犯罪，但是反向行之则被认定为犯罪，发展到后来，亲属之间，相邻之间相互隐匿都不认定为犯罪。其次，隐匿的范围逐渐扩大，“亲亲相隐”起初限于父母子女、夫妻、祖孙之间，后来逐渐开始扩大至平辈的兄弟姐妹之间，同居的亲属之间，不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻之间，主人和奴婢之间。 第三，“亲亲相隐”在法律上享有优待，如果属于相隐的情况，在法律上可以减轻甚至是免除处罚。第四，法律不仅鼓励“亲亲相隐”，还会对违背“亲亲相隐”制度的行为进行处罚。比如汉代就规定，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑。清朝也规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。可见，古代的“亲亲相隐制度”是建立在维护封建伦常理纲的基础之上，即使举报正确，仍然会因忤逆了伦常理纲而受到惩罚，这样是古代“亲亲相隐”制度的不合理之处。最后，“亲亲相隐”制度的例外，即犯罪不可属于谋反、谋逆、谋叛及其他某些属于"十恶"的重罪，这些大多是危及皇权统治的犯罪，在维护封建皇权统治为纲的指导精神下，此类罪行亲属不得"相隐"。

　　二、外国立法中的“容隐”制度

　　而在西方，自古也有类似“亲亲相隐”的观点看法。在柏拉图的《游叙弗伦篇》中就曾记录这样一个故事：年轻人游叙弗要主动告发自己的父亲杀人，苏格拉底对此提出了否定的意见。他认为游氏不必自以为是地去控告自己的父亲，因为“讼父杀人是不尊重神明的事”。中国古代“相隐”的伦理基础是“礼”，西方的是“神”，不过两者却有异曲同工之妙。不同的是，今天我们认为“亲亲相隐”是封建糟粕而全盘摒弃时，在现代西方许多国家的法律中，却仍然保留着大量的类似“亲亲相隐”的规定，例如刑事诉讼法中明确规定了亲属和特定执业者（医生、律师、神父等）的作证特权。大陆法系国家中，意大利1988年《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属、有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。1994年法国《刑事诉讼法》第52条规定：以下人员有权拒绝作证：⑴ 被指控人的订婚人；⑵ 被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；⑶ 与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或曾经在旁系三等内有血缘关系或者在二等内有姻亲关系的人员。德国，1994年10月28日修订颁布的《刑事诉讼法典》第52条，因个人原因的拒绝作证权第一项规定：“以下人员，有权拒绝作证：⑴ 被指控人的订婚人；⑵ 被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；⑶与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。” 英美法系的观点与大陆法系类似，美国刑事诉讼法就认为夫妻之间有相互信赖的关系，法律应当保护这种信赖关系，以确保婚姻关系的稳定。因此，当配偶一方的证言有可能导致另一方名誉、财产受损害，甚至受到刑事追究的不利情况的，可以援引作证特免权来拒绝作证。

　　三、对我国亲属容隐立法的反思

　　在我国，随着国民党的“六法全书”被废，“亲亲相隐”原则也被当做“封建糟粕”扫进了历史的垃圾堆。在当时的历史条件下，我们认为应该国家、社会利益永远高于家庭和个人利益。因此，当亲属涉嫌犯罪时，每个人都要舍弃小家顾大家，应该“大义灭亲”，甚至用法律来惩处不举报亲属的人。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或太年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”由此可知，我国现代刑事诉讼中并没有继承与发展自古即有的“亲亲相隐”制度，也没有借鉴世界各主要法系国家的亲属作证特免权的规定，反而规定了亲属作证的义务。也就是说，我国法律明确要求只要是知道案件情况且具备作证能力的人，无论其身份如何，与被告人有何关系，皆有作证义务，即使是被告人的父母、子女、配偶也不例外。他们既有义务作有利被告人的辩护证言，也同样有义务如实作不利于被告的控诉证言，而不能拒绝作证，否则将承担相应的法律责任。如我国《刑法》明确规定，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”该规定无疑把犯罪嫌疑人、被告人的亲属推上了极为尴尬的两难境地：一边是法律的不容；一边是伦理上的不义。

　　而“亲亲相隐”作为一种制度有着深厚的人性和法理基础。从人性的角度讲，亲情是人的一种最根本的情感，是人之依存于社会的基础；从伦理学上讲，尊重人性，就要尊重其对于亲属的偏爱，尽管这种偏爱在特定事件中对于社会并非有利；从法理上讲，法的价值是多元的，法律提倡的是正义、平等、安全、秩序、效率，而非僵化和残忍。对于诸多观点，立法与司法者一定情势下固然会有所偏重，但决非可以为追求单一价值而完全将其他价值抛弃。法律要体现对人的终极关怀，就不应该让一个人违背人性而忍受道德和感情的煎熬。 美国学者罗尔斯曾说过：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。…… 它不能提出一种不可能作到的义务。”如果法律本身违背了人性，违背了自然规律，它就失去了自身的合理性，就不是“良法”。因为真正的“良法”并不会为了某一价值的实现而无视其他价值的存在。法律要实现安全的价值----追诉犯罪的需要，强迫人们互相揭发，不需考虑亲情，不需遵守职业道德，人与人之间的信任便将荡然无存，社会就毫无秩序可言，这样的法律给人们带来的只能是恐惧。 亲属之间的作证特免权即使会给查明真相带来困难，或者可能导致个案中的正义不能实现，但为了维护更重要的利益----每个公民的法律安全与亲人之间的信任为基础的秩序，我们应当忍受这种“非正义”的存在。如果一个法律的制定能从尊重人性，不去撕裂人类之间的基本情感的角度出发，这种出自于对于家庭和人们之间情感之信任的“法律”，可能远比通过亲属间的互相揭发来侦破犯罪案件的“法律”更能起到维护社会秩序的稳定的作用。

　　我国解决纠纷的传统历来是先情后理，先理后法。假设发乎人情又合乎情理的容隐犯罪行为被法律所否定，那么在此种“非良法”所构建下的社会秩序何来稳定之说？从社会起源上看，道德先于法律产生；从法律内容上看，法律源于道德，道德与法律不可割裂看待。儒家倡导“修心齐家治国平天下”，“齐家”不能简单地理解为对家的治理与管束，其中也包含着血浓于水的以血缘为基础的亲人之间的深情与厚意。所以，中国古代自西周始实行诸侯分封，便构筑了一种家国同构的农业社会，有家才有国，所以“齐家”是“治国”的前提与基础。而亲属容隐制原则正是通过“齐家”来达到“治国”的目的。

　　首先，“亲亲相隐”原则的立法确认，更加有利于维护社会的稳定及其成员的安全，实现司法工作的目标。司法工作的目标，其实在于维护社会公众生命财产安全，社会的稳定，国家的统一。而家庭正是社会的细胞，是社会稳定、发展的基础，同时家庭也是社会公众生存的出发点和归宿。基于此，中国古代统治者才特别重视家的作用，并赋予家长（族长）极大的权力，其实这正符合“欲取之，必先予之”的辩证法。

　　其次，“亲亲相隐”原则的立法确认，更有利于保障人权，反对司法专横。亲属之间因其特殊的关系及其身份关联，往往彼此之间了解对方的行踪及其他信息远胜于他人。法律若是单纯的想利用此种关联规定任何知情人都有作证义务，否则构成隐匿罪或包庇罪，即使犯罪嫌疑人的亲属也不例外，那就无异于授权侦查机关以知情不报等罪来威逼亲属作证，无异于株连。作为国家司法权行使的结果，强制作证必然有其存在的理由，尽管我们从确保社会公正的角度来审视这一规定，或者即便从一般的个人利益与社会利益的平衡来看，都不会去怀疑立法的目的与出发点。但是，这一强制性规定必然会对作为证人主体的犯罪嫌疑人的近亲属的自由权利构成限制和对家庭稳定造成不安定的隐患因素。这是一个在法律强制下的亲属做证对证人亲属们自身造成的令人感到十分惊讶的损害的一种现实问题，其不容回避，也无法回避。更直接的说，在我国司法实践中，亲属证人拒绝到庭，或者拒绝作证的情况，无疑是证人对现行作证制度不满的反映。因此，在法律上给亲属证人设定一种拒绝作证的权利作为强制作证的例外，已是当务之急。

　　四、我国亲属免证制度的重构

　　我国免证制度的重构不能直接照搬我国古代“亲亲相隐”制度，也不能完全参照西方各国的亲属特免权。现代刑事诉讼是一个注重理性的过程，而且社会的发展进步也要求诉讼的文明和民主化，因此，重构我国亲属免证制度应当从我国国情出发，充分利用我国的本土资源，吸收我国传统法律文化精华，并且借鉴西方法治经验，将“亲亲相隐”的合理性内涵引入我国的现行法律中。 同时，在刑事诉讼和证据立法过程中也应当注意具体制度的设计以及作出一些合理的限制。

　　（一）、对免证亲属的范围加以限制

　　在亲属免证权的适用对象的范围上，必须把握合理的“尺度”。如果尺度放得过宽，不利于对刑事案件的侦查和对犯罪的打击，从而损害了司法权威。如果尺度放得过窄，则难以起到保护亲情的作用。因此，通过借鉴国外和我国古代的立法，可将范围规定在现为或曾为犯罪嫌疑人、被告的配偶、直系血亲以及旁系三亲等内的亲属。这样规定的根据在于，中国伦常理纲对各种亲属关系的规定十分复杂，在免证权主体的范围界定上，要做到以血缘亲疏为原则，以案情牵连为补充。具体到个案中，应充分考虑亲属之间的实际关系，如虽非三代以内直系血亲，但存在共同居住、相互扶养关系的亲属，亲情较之其他近亲更为浓厚，法律赋予其免证权利是符合容隐制度价值取向的。根据中国人的伦理观念，应该说这个范围也是大多数人比较容易接受的。亲属是证人中有特殊身份的一群人，作为犯罪嫌疑人或者被告的亲属，他们比起旁人较容易掌握犯罪嫌疑人或者被告的各种信息，包括罪与非罪。而很多情况下，这种知情和对于亲属的保护是一种下意识的行为。因此在一定范围内赋予亲属有限免证权，对于实现人际关系的和谐，人与人之间亲密度、信任度的提高具有非常现实的意义。

　　（二）、适用免证制度的犯罪范围

　　我国古代的“亲亲相隐”制度，以及西方社会的容隐制度对于可免证的犯罪范围都是有所限制的。在“皇权至上”、“君为臣纲”的封建思想指引下，凡是侵犯皇权统治的犯罪都规定是不允许隐匿的，这是“亲亲相隐”制度的一个例外，西方社会则是认为侵犯国家以及公共安全的犯罪不可隐匿。可见，任何时期、任何社会的免证制度都不可能畅通无阻。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。为了能在有效实现实体法目的和保护亲情之间寻找契合点，我们有必要对免证制度的犯罪范围进行限制。

　　尽管我国有深厚的容隐制度历史沉淀，同时国外也提供了大量的制度设计可供借鉴，但当前我国容隐制度的构建绝不能照搬历史或者国外。在免证权的实施过程中，应实行利益权衡原则，贯彻“同居相隐”、“亲亲相隐”的原则。各国立法权普遍认为免证权不是绝对的，而是相对的。借鉴这一立法精神，如果行使免证权将严重损害司法公正或者其他重大社会利益，可以限制这一权利的行使。 因此，对于以下情形我们应予以限制免证权的使用：

　　1. 危害国家安全罪不适用该特免权。危害国家安全罪是侵犯我国的根本政治制度行为，较之侵害其他客体的犯罪有着本质的区别，对此种严重的犯罪行为无疑要彻底贯彻刑罚的职能和任务，从而谈不上有任何特免权。其实，在我国古代对于“亲亲相隐”制度的应用范围也早有规定，《唐律•名例律》规定“若犯谋叛以上者，不用此律。”

　　2. 违背人伦的犯罪行为不应适用亲属特免权。若是亲属之间存在相应的的身体伤害、暴力、虐待犯罪等，其犯罪行为已违反了根本的亲情伦理。因此，对此类犯罪应不允许亲属间享有免证权，只有这样才能使设置特免权的目的真正是为了维护亲情的正常存续和发展而不是与之相反。

　　3. 公职人员职务犯罪行为不适用亲属特免权。具有一定公职身份的犯罪嫌疑人、被告人，因为起本身所具有的身份特殊性和社会影响力，若是容隐了该种犯罪，不仅没有起到促进家庭间亲情的作用，反却助长了政治黑暗与腐败，当前我国正处于社会转型时期，腐败问题是公众关注的焦点，所以各种涉及国家公务人员的包庇行为不适用容隐。

　　4.积极作为的隐匿帮助行为不适用亲属特免权。重构亲属免证权，但不意味着权利可以滥用，该权力范围应严格限制为特定亲属在诉讼中所享有的拒绝作证的权利。如果有特定亲属以其积极的行为帮助犯罪人逃匿、毁灭或者伪造证据、串供，甚至收买、暴力威胁其他证人或采取打击报复等非法手段使其他证人不敢不愿作证的，应当受到法律的制裁。我国刑事立法将证人作证规定为一项法定的义务，这是一个大的前提，而免证权作为这种义务的豁免权，免除了不为法定义务的刑事惩罚，理所当然是一种不作为的行为状态，如若扩展到积极作为的范围，一方面会将免证行为与共同犯罪严重混淆，另一方面使符合犯罪构成要件的行为免受刑事处罚，同刑事立法政策的目的严重相悖，不利于维护公共利益及社会稳定。

　　（三）、司法机关的告知程序

　　司法机关在调查取证时可以向享有作证豁免权的特定亲属进行取证，但前提是必须告知他们有作证特免权。这样规定类似于英美法系的“米兰达规则”，以便于近亲属在被告知的情况下，可以自愿选择是否行使该权利。也就是说，司法机关的告知程序是近亲属自愿决定的前提条件。反之，如果司法机关不履行告知义务，那么司法机关从近亲属那里获取的证据则被视为非法证据，应被排除在诉讼程序之外，不能作为定案的根据。

　　亲属特免权的立法确立必不能将之制定成为我国现代证人作证制度一样，成为一种知情人须做证的法定义务。对于亲属特免权，我们务必将之建设成为一种权利。对于近亲属们之间的拒绝作证权可以放弃。当然如果犯罪嫌疑人的配偶、近亲属们愿意提供证言或其它证据的，应当许可与接受。

　　我们在重构此制度的同时更应注重与其相配套的当事人权利救济制度。在实践中没有人能保证一项法律制度的实施效果是完全符合起设计初衷的，容隐制度亦是如此。因而西方法律发达国家在设计特免权制度的同时，也设计了一系列相关的救济制度，借以补偿那些因为对方证人的容隐免证行为而得不到公正的当事人。但目前我国的法律制度远未完善，如果单纯肯定容隐免证行为则极有可能得不偿失，因此如何建立与该制度相配套的当事人权利救济制度也是当前“亲亲相隐”特免权制度立法所必须考虑的一个问题。

　　最后，我们可以看出在我国现有刑事诉讼制度中加入有限制的亲属免证权制度可以避免以往证人制度的缺陷，即可能提高证人作证的积极性同时，又能够较好地维护司法公正，维护国民的合法权益。

    （作者单位：江西省抚州市临川区人民法院）