2012年4月通过的刑事诉讼法修正案对诸多法条都进行了修改，其进步性得到了许多人士的肯定，解决了理论和实践中长期存在的许多问题。其中，对争议许久的证人出庭和证人的权利保障问题也出台了新的规定，集中体现于第187-189条。第188条规定“经人民法院通知，证人没有理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”但书部分实际上是亲属特免权制度在我国刑事诉讼法中的确立。本文试图从应然性和实然性不同的维度，论证我国新刑诉法确立亲属特免权制度的合理性及必要性。

　　一、亲属特免权制度概述

　　（一）亲属特免权的概念

　　在引入“亲属特免权”之前，需先明确特免权的概念。特免权（Privilege），也有学者称之为拒证权、作证豁免权、证人特权等，在证据法的视野下是指在法律规定的情形下，基于特定身份关系、业务关系、公务关系或者其他法定的原因而享有的免于提供或不允许他人提供证言或者其他受保护的信息资料的权利。免证特权的意义和作用在于化解特定主体所持信息的保密性与其所负如实作证义务之间的矛盾，保护较实现诉讼目的更有价值的特殊社会关系和利益。作证特免权并非剥夺证人的作证资格，而仅仅免除了证人的作证义务。具有作证的资格，是某一主体（通常为证人）享有作证特免权的首要条件。“亲属特免权”即因与被告人的亲属关系而由法律赋予的拒绝对已掌握的与案情有关的事实向公安司法机关陈述及提供关证据的权利。

　　长期以来，我国在证人制度中实行的是强制作证主义，法律规定如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，不如实提供证据被视为妨碍司法机关办案的行为，甚至要受到刑法的制裁。如在《刑事诉讼法》第48条中规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第 84 条第 1 款：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。” 为了防止证人违反作证义务，我国法律还在实体方面作了保障。在实体上，我国《刑法》第 310条规定了窝藏、包庇罪和第 305 条规定了伪证罪。法条中并未有除外规定，只要行为人实施了窝藏、包庇、伪证行为，不论其与被窝藏、包庇或为之作伪证的犯罪分子有何身份关系，都一律予以同样的定罪和量刑，这里面包括近亲属。

　　但在司法实践中，证人不出庭作证是一种普遍的现象，并成为了制约刑事诉讼制度改革和完善的一个大困难。怎样促进证人出庭作证，成为了我国理论界和实务界面对的共同难题。作为犯罪嫌疑人、被告人的亲属，同其有直接的利害关系，为了庇护犯罪嫌疑人、被告人而不作证是常见的，更多人的心理是既害怕作伪证会受到法律的追究，又害怕自己的证词对犯罪嫌疑人、被告人不利，使犯罪人受到法律的追究。为避免这种矛盾，证人往往选择以不知情为借口拒绝作证。修改后的刑事诉讼法明确规定：“人民法院可以强制没有理由不出庭作证的证人到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

　　二、亲属特免权制度的价值意蕴

　　（一）对人性价值的体现和尊重

　　近年来发生的佘祥林、邱兴华和赵作海等案件中有逼迫亲属协助抓捕、作证等情节，有记者对被告人家属进行了采访，大多数家属表示“不愿再提及”。 其实，司法机关存在说服犯罪嫌疑人或被告人的近亲属作证，并以此来作为破案突破口的情况是与越来越被重视的人性和人权观念相背离的。“法律不强人所难”，法律必须体现和尊重人性，而包含亲属之爱的自然情感无疑是最基础的人性表现。亲属之爱是人与生俱来的自然情感，是人类社会最本能的爱。我国传统文化中儒家道德观的基本要求也要敬爱父母、敬爱兄弟，因此，要想亲属证人做到“大义灭亲”，做个“失德之人”，在礼治文化深厚的中国是根本缺乏群众基础并得不到认同的。反之，如果犯罪嫌疑人或被告人的亲属按照法律规定作证了，其证言是否予以采纳，法院是仍然充满疑虑的。

　　亲属特免权在刑诉法中予以确立，体现在出了法律对人性价值的尊重，也有其不可替代的积极作用。一是保护婚姻家庭生活的稳定与和谐，保护维系社会关系的情感纽带；二是保护了基于家庭婚姻关系而产生的隐私权，符合“家丑不可外扬”的观念。家庭是社会的基本单元，家庭的稳定才能造就社会的稳定，而夫妻、父母子女等近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系。从伦理道德角度出发，人也不可能义无反顾的抛弃亲情关系，否则他可能会付出惨重的名誉代价。法律一旦它违背了人们最基本的人性、感情利益和社会价值观念，必然会受到抵制和规避，导致法律规定流于形式。因此，任何一部法律不能忽视社会人情基础，不能对任何有肉有血的人进行苛求。

　　（二）符合期待可能性理论和刑法的谦抑性要求

　　期待可能性来自德国法院1897年对“癖马案” 所作的判决，是指从行为时的具体情况看可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。如果法律不能期待行为人实施适法行为，也就是说违法行为是当时的唯一选择，在这种情况下，就不应该认为行为人的行为构成犯罪。基于人类与生俱来的血缘亲情关系，亲属之间的特殊情感和家庭内部、亲属之间的社会现实使刑法不能期待人们都会大义灭亲、都会主动去揭发和控告近亲属犯罪，因此法律不具有期待行为人实施适法行为的可能性，就应当阻却或者减轻行为人违法行为的责任。

　　谦抑是刑法的优良品格和基本价值。为了惩罚个别的犯罪行为，修复被犯罪破坏的社会关系而以刑罚的方法来破坏社会家庭关系，在解决一个纠纷的同时又产生另外一个纠纷，这个代价甚至会远远超过追究犯罪所花费的成本，强制亲属作不利于犯罪嫌疑人或被告人的证言，这是不符合刑法的谦抑性的。

　　三、亲属特免权制度在古今中外的立法例

　　（一）古代中国“亲亲相隐”的思想及制度确立

　　“亲亲相隐”制度始于春秋，《论语•子路》中孔子认为“子为父隐，父为子隐，直在其中”，这为亲属相隐提供了伦理上的正当性。秦律最早将亲属容隐观念确定为一项法律原则。汉宣帝地节四年的诏言“自今子首匿父母，妻匿父，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母( 即祖父母) 匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻” ，标志着汉朝亲亲相隐从秦时单向性的卑隐尊向双向性的卑尊互隐的发展。唐律将亲亲相隐扩大到同居相隐，并形成了一个完备的规范体系，该制度从此定型。

　　虽然亲亲相隐制度是建立在封建社会森严的等级制度之上，但其中蕴含的尊亲维亲等观念对维护社会的稳定无疑是具有积极意义的。现代刑事诉讼亲属作证特免权制度强调对人权的保障，它不但是对家庭伦理更是对人的尊严、人的权利、人的情感的尊重和关怀。刑事诉讼亲属作证特免权作为一项权利，不仅维护了社会的基本关系和群众的基本利益，而且还保障了个人的私权利不受国家公权力的干涉和侵犯，从而确保了公民个人生活的稳定、安宁和个性的解放。

　　（二）两大法系对亲属特免权制度的法律规定

　　古希腊社会虽无亲亲相隐之制度，但却存在为亲属隐匿罪过之观念。其特征是古希腊社会认为亲子关系受到神的庇佑和保护，如果告发亲人使其受到刑事处罚，就是对神的不尊重和冒犯。近现代大陆法系中法律规定法官有保护亲属证人特免权的义务，防止司法权的滥用。例如1994年的《德国刑事诉讼法典》就规定：“法官一般不得向证人发问有可能损害其亲属名誉的事实；法官应该告知被告人的近亲属其享有拒绝作证的权利，并且法官不得强迫其作证或宣誓。”

　　在英美法系国家中，其表现为“丈夫——妻子特免权”，或曰“婚姻特免权”，其适用的范围较狭窄，主要适用于夫妻之间；相比较而言，大陆法系国家中亲属作证特免权适用的范围很广，不仅表现在配偶之间，还延伸至其他家庭成员。

    从我国古代的“亲亲相隐”制度、国外的立法规定来看，此次修改后的刑事诉讼法第188条的规定符合我国的法律文化价值导向，也是相关的立法经验的吸取。虽然仅在第 188 条中后半句有数个字的除外规定，但赋予证人特权是刑事诉讼人权保障理念的重要组织部分。

　　此次刑事诉讼法的修改，实质上是刑事诉讼追究犯罪与其它重要社会价值进行权衡的结果。在现代法治视野下，赋予证人一定条件下的特免权是国家的一项重要的证据法律制度,也是人权保障理念的重要组成部分。某一领域的社会制度的实施不应该以破坏其他领域社会关系为代价。法律的实施应该尊重人的亲缘本性和道德伦常，保障人们作为公民的最起码的权利，这样国家才会长治。在社会关系严重破坏时，为了缓解作证和不作证的利益冲突，遵循“两害相较取其轻”的原则，法律也有必要设置亲属作证特免权制度来化解这一矛盾。