【内容提要】人权完整的意义是人自由、平等地生存和发展的权利，或者说是人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。这种“人权”的保护，包括男性、女性，也包括由于先天或者后天的原因导致性别转换的变性人。而变性犯罪人作为人类变性人范属内的一种，其应然地要受到法律法规在相关领域内的特别保护。那么，变性犯罪人关押过程中需要哪些方面进行特别保护呢？对犯罪人关押过程中需要的特别保护，可以从变性人特殊的生理状态和特殊的心理状态两个角度进行分析。

    【关键字】变性犯罪人  人权  生理特征  心理特征  法治社会

    一、问题的由来

    据2005年统计数据显示，中国有40万人欲通过变性手术改变自己的性别，而到目前为止具体有多少人进行了变性手术，由于手术医院对变性对象的隐私保护承诺等因素，使得统计工作比较难进行。中国目前有多少变性人？这一具体数据虽不可考，但据“中国变性之父”何清濂的弟子，解放军第411医院，整形外科主任、主任医师赵烨德自述，光他个人从1992年“操刀”开始，就已在全国范围内做了700多例变性手术，其中上海有30多例。由此可见，变性人这一特殊人群，虽然只能算非主流中的非主流，但或许还是要比你我想象的更具群落规模。[①]我国变性人人数数量可见一斑。随着变性人数量的增加，涉及变性人犯罪案件也越来越多，尤其是假借变性逃脱法律制裁的案例屡屡出现，如北京的易某诈骗案[②]一案。这些犯罪分子被绳之于法，接受法律的审判定罪量刑之后，将不得不面对一个问题，那就是变性犯罪人服刑关押过程中，由于其别于常人的生理和心理状态，是否需要法律进行相关的特别保护呢？

    从法理上来讲，人权的保护对象是所有人，即既包括男人、女人，也包括变性人。《中华人民共和国宪法》已明确规定：国家尊重和保障人权。“人权”之中“人”是泛指的概念，包含一切公民，变性人亦应当属于其范畴。由此可见，在国家根本大法宪法上变性人和其他人一样受到平等对待和保护，那么其所有下位法也应该有规定其权利义务的内容。[③]而人权的保护内容包括人的生存和发展权，为了使得变性人能够平等地享受到人权，基于变性人的特殊生理和心理状态，需要受到法律的特别规定，才能够真正实现变性人人权的保护。而变性犯罪人作为人类变性人范属内的一种，其应然地要受到法律法规在相关领域内的特别保护。变性犯罪人在接受法院判决定罪量刑判刑之后，其主要的关押场所是看守所或者监狱，那么对变性犯罪人的人权保护则主要体现在关押执行过程之中。

    那么，变性犯罪人关押过程中需要哪些方面进行特别保护呢？对犯罪人关押过程中需要的特别保护，可以从变性人特殊的生理状态和特殊的心理状态两个角度进行分析。

    二、基于变性犯罪人特殊的生理状态在其关押过程中产生的特殊权利要求

    变性人手术是改变原有生殖系统外形特征的一个过程。这使得变性人生理特征别于常人。他们通过复杂的手术拥有了自己梦想性别的体型特征，但是却无法改变与生俱来的染色体和生殖功能，尤其是一些变性手术不是非常彻底的情形，使得变性手术人拥有两种不同性别的性别特征。这一特点使得变性人的关押场所确立成为一个困难。不恰当的关押场所，往往会导致变性犯罪人在关押过程中遭受严重的性侵犯。而且，变性手术往往不是一蹴而就，一刀定形的，而是要求变性人采取其他的辅助措施，比如药物服用和激素注射等手段，才能够维持变性成果和逐步完成变性手术。那么，关押机构是否有义务为变性人提供相关变性辅助措施的便利和条件呢？

    （一）防止针对变性犯罪人的性暴力

    我国在采取特殊措施以防止变性犯罪人关押过程中遭受性暴力方面的监狱立法是空白的，但是我国作为倡导人权和法治的国家，却不得不考虑和解决这一现实问题。我们不妨参考其他国家在这方面的做法。以期对我国的监狱立法有一定的借鉴作用。

    在美国这样的判例法国家，是这样保护变性犯罪人的性的自决权的。美国通过“农夫理论”对变性人的性自决权进行了特定保护。明确监狱官员有责任保护囚犯免遭来自其他囚犯的暴力，对其工作故意漠视的监狱官员要受禁止酷刑和变相刑罚第八修正案控告。在美国没有进行性器官手术的变性人通常根据出生时的性别归类，目的是为了安排牢房住宿。将男性变女性者关进去将冒很大性暴力的风险。

    美国一个典型的案例说明了其在变性犯罪人关押过程中防止变性犯罪人遭受性暴力方面积极而又严谨的态度。在Farmer v. Brennan一案中涉及一位变性囚犯遭到同牢房的人殴打和强奸，高等法院对故意漠视采纳了狭义解释。Petitioner是一位因信用卡诈骗在全是男性的联邦监狱服徒刑的变性者，Petitioner尽管生物性别是男性而且经过硅酮乳房移植治疗，但是睾丸切除手术并不成功，使得他明显地具有女性特征。出于安全考虑，他以前在一个不同的联邦监狱隔离。但是在印第安纳州的泰雷赫特的美国监狱官员认为已经把他关押在非常安全的监狱，但是两个星期后Petitioner遭到了同牢房的另外一名囚犯的残酷殴打和强奸，法院拒绝接受监狱官员应该承担客观责任的“农夫理论”。例如当危险很明显到足以让监狱官员知道囚犯处于危险之中时，监狱官员应该对囚犯的危险负责。而法院认为监狱官员不应该负责，除非该官员知道和漠视对同住者的健康和安全存在的严重的危险。该官员必须知道事实，从该事实能够推断出严重危害的潜在危险的存在，而且也必须得出这样的推断。换句话说，监狱官员对其他囚犯实施于变性者的暴力并不负责，除非他们实际上客观意识到变性的囚犯处于危险之中而故意不采取任何行动。[④]

    美国的判例法说明其并没有一味的通过隔离变性犯罪人的关押场所来达到保护变性人的目的。只有当现存事实能够推断出严重危害的危险存在时才能够由监狱官员承担“故意漠视”的法律责任。那么，为什么美国判例法会在变性犯罪人隔离关押问题上采取相对谨慎而非一律隔离关押的原因是什么呢？

    因为隔离关押虽然有其在防止变性犯罪人遭受性暴力方面的优点，但是其同样会带来一些其他的相关问题。因为这种特殊的行政隔离往往会导致变性犯罪人的娱乐、教育、就业机会和参加监狱活动权利被变相剥夺的现实问题。

    这造成一个两难的命题，择其一又不能舍其二。那么这就为执行关押的工作人员一个内心评价选择，首先执法人员需要对变性人具体的生理状况以及关押场所客观条件综合评价，评估出变性犯罪人所面临的性暴力侵害可能性有多大。然后这种可能性与变性犯罪人在非隔离关押中所受到的娱乐、教育、就业机会和其他相关利益进行比较权衡，确立最适合改变性犯罪人的关押改造措施。以达到既保护变性犯罪人的性自决权，又切实保障其参加正常监狱生活和改造的机会。

    （二）关押机构是否有义务保障变性犯罪人关押过程中继续进行激素治疗

    前述中提到，变性手术是一个复杂而又漫长的过程，在生殖器官手术后，还需要进行持续的激素治疗和药物辅助，通过持续的在人体中增加异性激素来达到变性的目的。如果变性手术后没有按照医学专业要求的方式进行后续治疗，比如进行激素药物的服用和注射，就会导致变性人体内的异性激素水平下降，从而使其异性特征逐渐消失，无法达到变性人变性手术成功的最终目的。因此，对变性犯罪人的继续激素治疗对于变性犯罪人来讲是非常重要的内容。但是，我国监狱立法却没有对该内容作出规定，使得变性犯罪人是否有权获得激素治疗成为一个不确定的问题。

    而在作为判例法国家的美国，变性人在监狱时是否有权进行激素治疗或变性手术这个问题一直被广泛地起诉。之前美国法院判决几乎总是对监狱官员有利，可是最近囚犯在挑战拒绝激素治疗显得更为成功。在Kosilek v. Maloney一案中。联邦地区法院认为原告的性别身份混乱形成了严重的医疗需要，要求监狱官员提供适当的治疗。在South v. Gomez一案中，第九巡回法庭认为当囚犯被转移到新的地方时，监狱官员突然终止囚犯的激素治疗过程破坏了第八修正案。在Wolfe v. Horn案中，法院认为监狱官员在不了解原告的状况下，突然终止法定的激素治疗，没能治疗她严重的反复症状或后效作用，可以构成“故意漠视”。授予最初的法院指令要求监狱官员为手术前多年一直在进行雌激素治疗的变性妇女在其转移到新的监狱前，提供雌激素治疗。

    拒绝提供变性手术采取的措施实际上会使多年的医学治疗效果毁于一旦，基于这一事实，关押机构要满足变性人基本而又急切的医疗需要。但是，我们又不得不考虑另一个问题，那就是何谓变性犯罪人基本而又急切的医疗需要呢？面对这一命题，我们则需要通过专业医疗师的诊断，认定一些维持变性犯罪人变性生理状态的基本医疗措施。

    三、基于变性犯罪人特殊的心理状态而产生的权利要求

    变性人由于其心理性别与其生理性别并不相同，使得其拥有与常人明显不同的心理状态。变性人在变性手术之后，往往会对自己的变性历史异常讳忌。现实生活中存在大量的变性人起诉侵犯隐私权的案件，如高婷婷诉《纠正上帝的错误》一案。[⑤]而且，变性犯罪人关押过程中，其变性信息对于变性犯罪人的生命健康安全显得更加尤为重要，因为一旦隐私信息的暴露，将使得变性服刑人遭受更大的性暴力威胁。

    性别信息不是自然人的隐私，那么作为性别信息之一的变性信息是否是隐私呢？有学者认为：自然人通过变性手术改变性别后，有关的证件应标注现时的性别，但同时也应注明以前的性别。即有关证件的性别一栏应标注：男，女；男(矫正)，女(矫正)；男(现)[女(手术前)]，女(现)[男(手术前)]。[⑥]持这种观点的学者并没有关注到变性信息的透露对变性犯罪人关押过程中会造成大量的不利后果，如受到其他关押人的歧视，侵犯等。因此，对变性犯罪人关押过程中对其变性信息的保护具有非常重要的意义。

    但是，基于公共利益和公共安全，可以对公众人物或非公众人物隐私权进行适当的限制。“在社会处于紧急状态时，某些危机情况威胁到整个国家和社会的存在和发展，为了有效地控制形势，维护社会的安定，政府和国家必须采取一些特殊的措施。在此情况下，除了适用通常的对隐私权的限制以外，还有可能采取一些特别的限制个人隐私权的措施，以应付紧急状态下的特殊情况”。[⑦]如当危害公共安全的犯罪嫌疑人为逃避法律追究而进行变性时，对其变性信息的公开不构成对隐私权的侵犯。国家机关在依照法律的规定行使职权的过程揭示变性人变性信息也不构成对变性人隐私权的侵害。比如在诉讼过程中，检察院或法院为了查清案件事实向变性机构调取的相关证据中涉及到当事人的变性信息。[⑧]同理，当变性关押人的变性隐私涉及到公共利益时，其隐私将不再存在。

    “隐私止于公共利益”这一古老的法彦在变性服刑人身上会有很好的体现，即当变性服刑人的变性隐私涉及到国家的公共利益时，则必须公布，不再形成隐私权。但是这也为服刑机构对何谓隐私权与公共利益的界限成为一个疑问。的确，变性服刑人的变性信息往往会直接关系到变性服刑的人人生安全，但是在没有对变性服刑人隔离关押情形下，如果对变性服刑人的变性信息的隐瞒，往往也会使得其他正常服刑人不得不与一名“异性”同居一室。尤其是对于男性变性为女性的情况下，如果不加考虑地将变性犯罪人关押在女监之中，会造成更大多数利益的反对。

    因此，服刑机构需要综合比较变性犯罪人的个人隐私与公共利益，为变性服刑人选择恰当的隐私保护范围，使得既考虑到变性服刑人的合理隐私保护，又不损害公共利益。

    四、结语

    “人”是一个概括的概念，其包括不同的性种。“人权”是相对于人的权利，人权的本质特征和要求是自由和平等，人权的实质内容和目标是人的生存和发展。人权完整的意义是人自由、平等地生存和发展的权利，或者说是人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。这种“人权”的保护，包括男性、女性，也包括由于先天或者后天的原因导致性别转换的变性人。

    前述文章中，对变性犯罪人关押过程中性自决权、继续治疗权、隐私权等相关权利保护的探讨，均是对变性犯罪人关押过程中“人权”保护的探讨和论述。在我国“人权”入宪的时代里，面对变性犯罪人这一新型的社会族群，我们理当探索针对这一独特族群的人权保护的特殊性，制定相关对应的保护制度和规则。一个法治的国家需要拥有一套全面、包容、系统的法律制度，法治的社会也需要一个包容的社会去接纳一些新出现社社会现实。在我国的监狱制度中面对变性犯罪关押人这一情状，亦不能因为忽视其人权保护的特殊要求而使得事实上对其人权保护的空白。

    注释：

    [①] 《变性人集体在寻找那把开启理解之门的钥匙》，《青年报》2012年03月23日第5版。

    [②]张杰，《变性手术要不要立法》，《青年时讯》2000年3月15日。

    [③]胡国栋，《关于变性人的立法探析》，载《法制与社会》，2005年06月（上）。

    [④]刘国生《美国变性人立法和司法情况评议》，《法律与医学杂志》2005年第12卷(第1期)。

    [⑤] 郭晓明，《变性人为维护隐私权告状，曾梦想当中国第一美女》，中国新闻网，2007年03月27日。

    [⑥]赵杰，《性别的认定及其法律功用》，《湖南师范大学社会科学学报》，2006年第五期。

    [⑦]王利明，《人格权法研究》。北京:中国人民大学出版社，2005。

    [⑧]张莉，《变性人变性信息的隐私权保护与限制》，《福建江夏学院学报》，第2卷第1 期。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）