关键词：亲亲相隐； 法律制度； 法律传统； 刑事司法制度

　　亲亲相隐是中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。亲亲相隐本是春秋战国时期儒家提出的主张。三国、两晋、南北朝时期，亲亲相隐原则进一步得到确认。唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体上与唐相同，其内容主要有三点：一、亲属有罪相隐，不论罪或减刑；二、控告应相隐的亲属，要处刑；三、有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。[1]亲亲相隐作为一项法律原则在中国古代的法律制度中存续了上千年，新中国建立后该原则被认为是糟粕而抛弃，但应当看到当今世界许多国家中均在不同程度上仍然适用，以及我国刑事司法制度中的期待可能性原则和司法实践中“法律不外乎人情”偶尔的使用。在我们提倡科学发展，以人为本的今天，是否应采用该原则呢？

　　一、亲亲相隐原则及其发展

　　亲亲相隐原则是指一定范围内的亲属之间，就其亲属所犯的某些犯罪行为，可以不向国家机关告发，或者不作为对亲属不利的证人而可以隐瞒、包庇的权利。

　　在我国的西周时期，“亲亲”、“尊尊”是西周法律的灵魂和精髓。《左传？昭公二十六年》中记载 “亲亲”要求“父慈子孝、兄爱弟敬、夫和妻柔”，“亲亲”的核心是孝，“亲亲”以孝为首。中国春秋时期的孔子在《论语？子路》里曾提出，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。 [2]《论语？子路》记载，孔子弟子叶公问孔子：直躬到官府告发自己的父亲偷了别人的羊，问孔子对这件事如何看待？孔子答，直躬的做法非常不妥，做儿子的，应该为父亲隐瞒犯罪事实，这才算是“孝”，才算是美德。进而，孔子提出了“父子相隐”原则。《汉书？宣帝记》记载，汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统，直至《中华民国刑事诉讼法》仍然规定，任何人有权拒绝证明亲属有罪。

　　新中国成立之后，“亲亲相隐”被认为是封建礼教的糟粕而抛弃，使得这一延续千年的法律传统迅速走向灭亡，但是，应当看到，在当今世界许多国家中，包括英、美、德、法、意、日、越南、我国香港、澳门和台湾等英美法系和大陆法系的国家和地区，仍然保留“亲亲相隐”的一般犯罪不处罚或者减轻处罚的规定，如1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。[3]1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款，1953年《韩国刑法典》第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。

　　二、亲亲相隐的价值冲突以及目前我国对待亲亲相隐的态度和实践

　　1. 亲亲相隐的价值冲突

　　先来探讨一下该制度存在的法理：亲亲相隐权在中外司法被作为一项原则予以认可，有一定的社会基础。法律规范人的行为活动，应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则制定出的法律很可能违反人的本性而成为恶法。亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至不惜制裁这种感情，则有违法律保护社会风纪的本意。孟德斯鸠说过：“为保存风纪，反而破坏人性；[4]须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则使人际之间毫无信任的底线。从现实中出发，不少人甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡，如果法律予以制裁，则可能导致全家受刑罚制裁的惨痛后果。从刑法上讲，这有违罪责自负原则。从犯罪学上讲，亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望；而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。

　　从人的本性角度看，人人都不希望自己的亲人受到刑罚，至少不要因为自己的行为使其受惩罚，这是人们基于血缘或者婚姻关系而产生的本能选择；从伦理的角度看，背弃亲情，不符合人类最基本的伦理观念，将使个体承受巨大的心理压力和面临社会人伦的否定；从社会的角度看，社会的稳定是社会发展的基础，家庭是社会的基本单元，夫妻关系、父母子女关系以及近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之人就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，稳定的社会基础将会被支解得破碎。我们现在的法律，鼓励与违法犯罪分子作斗争，大义灭亲，试想，在法庭上，夫妻反目，父子相互指责，那是何等的残酷，真是于心不忍。但是，法律赋予我们作证的义务，我们又必须履行这项义务。在这种情况下，亲情何在，良心何在，家庭的稳定何在，社会的和谐又何在？如果夫妻之间秘密交往在日后会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言？家庭有何安全可言，社会有何安全可言？

　　正义是判断世间万物善恶的标准，是法律追求的基本价值。正义可以分为普遍正义和个别正义，国家利益、集体利益是一般正义的代表，个别正义体现的是作为社会的个人体会到的公正，它也是社会中的个人来判断世间事物善恶的标准。“亲亲相隐”追求的是个别正义，法律追求的一般正义与个别正义的冲突表现为法律所追求的一般正义与最基本的家庭人伦亲情之间的冲突。法律陷入了两难的境地，对于国家而言，是对所有隐匿亲属犯罪和拒绝作证的人都要进行同样的制裁，还是允许“亲亲相隐”？ [5]对个人而言，是遵守最基本的家庭人伦亲情而违背法律，还是遵守法律而违背最基本的家庭人伦亲情？

　　2.目前我国对待亲亲相隐的态度和实践

　　在此问题的选择上，我国法律是选择了一般正义这一法律基本价值，我国《刑事诉讼法》第45条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据，凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据，必须受法律追究”。第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。因此，目前我国并不承认亲亲相隐权。但是否就此盖棺定论呢？显然没有，在建设社会主义和谐社会的今天，“三个至上”的提出，是党在新时期对法治工作提出的新要求，以及对人权的要求越来越高。综合各种原因，要求亲亲相隐权的呼声越来越高，甚至在法学理论界都基本达成一致。[6]

　　理论到付诸实践仍有不小的阻力。承认亲亲相隐必将使公安司法机关侦破案件的难度增加，尤其是贪污犯罪或经济犯罪，面临的阻力非常大。当然，随着公安司法侦查技术的进步和办案水平的提高，这方面的困难将不是最主要的。因为承认亲亲相隐权是一项法定权利，公安司法机关则不应当通过增设义务甚至损害公民权利便利其完成工作。最大的困难在立法的操作：什么范围内的亲属得以相隐，哪些犯罪不得相隐，相隐的程度是如何，是用概括性语言还是用列举式予以明确，都是有困难的。现实生活的复杂性往往超出法律的规定，这也给法官予很大的自由裁量权。法官素质不一，对相同案件有不同的看法，因此在实践中会有很大的不同。目前理论界的研究提出一些立法技术上的建议，华中师范大学孟奇勋老师在《论亲亲相隐及其现代生命力》里提出的方案较有可操作性。立法者必须明确规定 “相隐”的主体范围。刑事诉讼法第82条限定的10种人即夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹，都是直系亲属，可在其列。姻亲、两代以外的直系亲属是否列入，则需要做作进一步的研究和探讨。[7]对于允许“相隐”的层次，如拒绝出庭作证、包庇、窝藏、作伪证、甚至是共同犯罪，刑法应当有明确的限制规定。“相隐”的犯罪种类，也应当由法律规定。中国古代的容隐制度将谋反，大逆等严重危害统治的犯罪排除在容隐范围之外。这说明容隐不是绝对的，应当有一个明确规定，以防止法官专断。法律赋予亲亲相隐的权利时应采用概括式立法，对轻微的犯罪的不予告发；对不准相隐的行为加以明确限制，适当的时候再用司法解释加以补充。

　　三、亲亲相隐制度的合理性以及在中国刑事制度中的前景

　　1. 亲亲相隐制度的合理性

　　科学发展观，是党的第三代中央领导集体关于发展的重要思想的继承和发展，是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现，是同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论，是我国经济社会发展的重要指导方针，是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重要战略思想。[8]胡锦涛同志指出，坚持以人为本，“就是要以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。”以人为本就是以最广大人民的根本利益为本，坚持发展是为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，坚持发展成果由人民共享，就是要把改革发展取得的各方面成果，体现在不断提高人民的生活质量和健康水平上，体现在不断提高人民的思想道德素质和科学文化素质上，体现在充分保障人民享有的经济、政治、文化、社会等各方面权益上。“亲亲相隐”原则，强调的是法律追求的一般正义向个别正义的让步，法律不能脱离人性而持续存在，当法律的规定与人性冲突时，法律规定应向人性妥协，这让步是社会普遍接受的，使个人能够选择最基本的家庭人伦亲情而不承担法律的责任，使个人能够坦然而有尊严地生活在家庭亲情以及社会伦理道德之中，况且，刑法是以规范人的行为为内容的，但任何一种规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。因此，我们认为亲亲相隐原则是完全符合科学发展观以人为本的核心，体现了以人为本的发展的目的和最终归宿，符合法律的文明与进步，也符合胡锦涛总书记在全国政法工作会议上提出的“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”指导思想。所以，必须顺应科学发展的趋势，对现行相关法律作出修改，相对免除近亲属的作证义务。[9]首先，限定“亲亲”的范围，应仅限于近亲属，按照我国《民法通则》的规定，包括父母、配偶、子女、祖父母、外祖父母和兄弟姐妹。其次，特殊情形不能免除作证义务：1、危害国家安全类犯罪；2、共同犯罪，比如说丈夫用权，妻子收钱；3、对近亲属的犯罪，比如说妻子虐待子女，丈夫有作证义务。这样，让社会中的个体感受到法律人性的关怀，让涉嫌违法犯罪的人及其家属体会到法律对家庭、亲情价值的肯定，使他们免受法律冲突的煎熬，使法律与人性有了完美的结合，使法律更有人情味，更有可行性，更具科学性，也更符合科学发展观以人为本的核心价值。

　　2. 亲亲相隐在中国刑事制度中的前景

　　今天，我们要建设和谐社会，要在法治的框架下确立一种动态的和谐，就有必要借鉴亲亲相隐原则合理部分和国外亲属作证特权的规定，赋予亲属之间作证的特权：当直系亲属犯罪时，知晓案情的公民有权拒绝作证；不过，这种特权是一种权利而非义务，如果公民认为放弃这种特权更有利时，当然也可以向司法机关作证。

　　我们认为亲亲相隐原则是完全符合科学发展观以人为本的核心，体现了以人为本的发展的目的和最终归宿，符合人的全面发展的要求，也符合法律的文明与进步，所以，必须顺应科学发展的趋势，对现行相关法律作出修改，相对免除近亲属的作证义务。

　　亲亲相隐原则，强调的是法律追求的一般正义向个别正义的让步，法律不能脱离人性而持续存在，当法律的规定与人性冲突时，法律规定应向人性妥协，这让步是社会普遍接受的，使个人能够选择最基本的家庭人伦亲情而不承担法律的责任，使个人能够坦然而有尊严地生活在家庭亲情以及社会伦理道德之中，况且，刑法是以规范人的行为为内容的，但任何一种规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。而且，在现今刑法中的期待可能性理论中，缺乏期待可能性可作为一种免责或减轻、从轻处罚的事由，我们认为：期待亲属之间互相指证告发是违悖家庭人伦亲情，亦即可视为缺乏期待可能性，故我们希望亲亲相隐原则能够在不久的将来能够在法律中明文规定，而不是阴隐于其他原责中，或寄希望于法官在审判时的自由裁量权。将亲亲相隐原则在法律中明文规定以推动我国法制建设向更人性化的方向发展。虽然亲亲相隐制度的完善是一个复杂而漫长的过程，但我们并不怀疑其实施的可能性，只要处理好在亲亲相隐中的各种有机要素，亲亲相隐会成为我国刑事立法中的一项制度，这也算是我国立法打破的一道坚冰，也为世界刑事立法做出一些新的元素和贡献！

　　诚然，一项新的制度的确立需要不少的时间和经验，但作为一项具有悠久历史的法律制度，我们相信其在我国法制建设中会有自己的位置，该制度的完善和发展也需要我们的进一步研究，但道路是曲折的，前途是光明的。在法律正义和情感面前我们一定能寻求一个支点，平衡点，以能改变中国法制进程，突破原有法制瓶颈，为社会主义和谐社会作出一定的贡献！[10]

　　综上所述，我们认为，目前我们应结合我国的实际国情，吸收和借鉴国外的立法经验，尽快设立具有中国特色的亲属间相隐制度。就其范围而言，应限定在近亲属相容隐的范围之内，不宜过于狭窄，否则不利于保障公民的亲情和隐私等基本权利，也不宜过于宽泛，否则会对打击犯罪，维护社会稳定造成不利影响。尽管目前我国尚未从立法上确立亲亲相隐制度，但我们仍认为公检法机关在工作过程中，应尽量避免侵犯这项尚未法律所明示的权利，在侦查中尽可能不使亲属进入两难境地，在刑事审判中尽可能不使亲属作被告人有罪的证言，这将会使得人民群众对公检法机关更多的支持，也更能提高法自身的威信和价值，使法更有利于维护正常的家庭稳定和社会秩序，赋予法律以真情！只有如此，才能使民众醇厚、社会和谐、百姓亲法、国家长治久安。

　　参考文献：

　　[1]《亲亲相隐与现代拒证权》  于朝端  [期刊论文] 第2期

　　[2]《论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律制度中重构》 钱大叶 2006 [期刊论文] 第5期

　　[3]《儒家法思想通论》 广西人民出版社  1992 俞荣根

　　[4]《韩友谊刑法法条串讲课件（期待可能性）》  万国教育 2009 韩友谊  P19

　　[5]《中国法制史》 光明日报出版社   1999  蒲坚

　　[6]《“亲亲尊尊”与亲属相犯》 法学研究   1997  范忠信  （中西刑法的暗合部分）

　　[7]《中国法律与中国社会》 中华书局  1981  瞿同祖

　　[8]《寻求自然秩序中的和谐》  中国政法大学出版社  1997  梁治平  （中国传统法律文化研究篇章）

　　[9]《儒家理论争鸣集（以“亲亲互隐”为中心）》 2004  郭齐勇

　　[10] 《“亲亲相隐”刑事立法化之提倡》马洪涛  2003  [期刊论文]  第5期

　　（作者单位：江西省广昌县人民法院）