2009年4月13日，某建材公司、某石材公司共同向申某借款2000万元，约定利率按月7.5%计算，利息每月支付一次，期限三个月。因未按约支付到期利息，2009年5月26日申某向某法院提起诉讼，要求二公司归还上述借款2000万元本息。2009年6月16日，建材公司与申某签订抵押合同，约定该公司为上述借款提供房屋抵押担保，并办理了抵押登记手续，领取了房屋他项权证。2009年9月22日，某法院作出判决，判决二公司归还申某借款2000万元及利息，并认定建材公司提供的抵押担保行为合法有效，申某对抵押房屋拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权。判决后，建材公司不服提出上诉，因未在规定的期限内交纳二审案件受理费，被裁定按自动撤回上诉处理。

    2009年9月24日，根据建材公司申请，当地法院依法裁定该公司破产重整。2011年7月22日，因破产重整失败，该院依法裁定终止重整程序，宣告该公司破产。该公司管理人根据《企业破产法》（下称“《破产法》”）第三十一条“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销”的规定，向法院提起破产撤销权诉讼，要求依法撤销公司为申某提供的抵押担保。

    【分歧】

    对本案破产撤销权诉讼能否受理，存在两种不同意见。

    第一种意见认为，可以受理。理由是本案建材公司于2009年4月13日向申某借款时并未提供房屋抵押，其房屋抵押是在借款后的2009年6月16日设置的。法院受理破产申请是2009年9月24日，设置房产抵押的时间发生在法院受理破产申请前一年内，符合《破产法》的规定，管理人有权请求法院予以撤销。某法院判决确认抵押有效适用的是《合同法》和《担保法》，《合同法》和《担保法》是普通法，《破产法》是特别法，当普通法与特别法冲突时，应优先适用特别法，故某法院的判决不影响管理人行使破产撤销权，本案应予受理。

    第二种意见认为，本案不应受理。理由：建材公司为申某债权所提供的担保虽然符合《破产法》上述规定，但该房屋抵押权已经某法院判决确认有效，且已发生法律效力，在该判决未通过一定的司法程序撤销前，建材公司管理人适用《破产法》相关规定对抵押行为行使撤销权，如法院判决撤销抵押行为，最终会导致两个法院判决相互冲突，造成无法执行。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。本案主要涉及既判力理论。司法既判力在大陆法系的语境中被称为“确定的终局判决”，其基本含义是指在诉讼中法院的终局判决作出后，无论判决结果如何，当事人及法院均要接受该判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相反的主张，法院也不得就该判决的内容作出相矛盾的判决，判决所具有的这种拘束力被称为司法既判力。司法既判力建立在生效裁判的基础上，包括两方面的含义：一是指生效裁判具有确定力，即不管是法院还是当事人，都不得对同一案件再次发动诉讼；二是生效裁判具有执行力，当事人不能因为对裁判不服而拒绝执行。既判力产生消极和积极两种效果。既判力的消极效果要求当事人和法院不得就确定判决所裁决的事项为相异主张或裁判。既判力的积极效果是指既判力不仅禁止当事人重复起诉，禁止法院再次受理同一诉讼事由的案件，同时禁止法院作出与既决判决相矛盾的事实认定。

    本案中，建材公司管理人提起破产撤销权诉讼的目的是通过请求法院撤销本案房屋抵押，使原抵押权人不能行使优先受偿权。但这一房屋抵押行为及其产生的优先受偿权已经被某法院作出处理并判决确认有效。该判决已发生法律效力，产生了既判力、赋予了执行力。根据上述既判力理论，对于已经被既判力确定的民事行为，其他法院无权另行作出法律评价，否则将出现两个互相矛盾的且均有执行力的判决，从而损害法律的严肃性。对本案而言，虽然破产撤销权诉讼是基于形成权产生的变更之诉，本身没有执行因素，但这一诉讼的后果足以对抗原生效判决的执行。因此，在该生效判决经由法定的途径和程序撤销前，其他法院无权再对该抵押行为及其产生的优先受偿权进行法律评价。也就是说其他法院对基于这一抵押行为产生的纠纷审判权受到限制。而一个案件能否受理，必须以法院对这个案件享有审判权为前提。故法院对破产撤销权起诉的受理存在障碍，在障碍被排除前，本案不能受理。

    当然，某法院的判决该不该撤销，如何来撤销，法律没有明确，值得进一步研究，但这属于另外一个法律问题，本文不赘述。