但是该条文在审判实践及学界尚存争议，其争论的焦点主要在于盗窃信用卡并使用的行为是否成立盗窃罪的问题，本文将对该行为的定性提出自己的见解。

    一、盗窃信用卡并使用行为的各种学说

    1、盗窃：该学说成为审判实物界主流学说，已是法院判决定案的法律依据。其理论根据是“事后行为不可罚”。认为盗窃后冒用的行为“只是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，”行为人盗取信用卡本身已构成盗窃罪，其后的骗取行为只是盗窃犯罪的继续，因此，冒用等欺骗行为是盗窃罪的事后不可罚的行为。行为人要获得最终的犯罪利益。就必须实施包括冒用在内的欺骗手段，这也是完整评价盗窃行为的应有之意。同时，盗窃了信用卡在很大程度上已经占有了他人的财物，应以盗窃罪一罪定罪处罚。

    2、法律拟制。所谓法律拟制，又称法定拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。基于法律拟制的定义来看，盗窃信用卡并使用按盗窃罪论处似乎符合法律拟制的规定，是法律拟制的一种。但从法益侵害的角度看，法律拟制是有意将明知为不同者等同视之，而盗窃信用卡并使用的行为与盗窃罪所侵害的法益有明显的区别。因此，盗窃罪和信用卡诈骗罪所保护的法益并不相同，盗窃并使用信用卡的行为并不能按法律拟制的理论来解释。并且，即使按照法律拟制来解释，盗窃并使用信用卡的行为按盗窃罪论处也不利于对国家信用卡制度的保护，此种情况下，仅仅保护了公私财产所有权，这有违立法的初衷。

    3、盗窃信用卡并使用行为存在刑法上的牵连关系，属于牵连犯，即牵连触犯盗窃罪与信用卡诈骗罪。在具体问题的处理上，又存在不同的意见。有人认为，盗窃信用卡是本罪行为，而非法使用行为是为盗窃目的服务，是结果行为，应按照从一重罪处断的原则处理，一般应以盗窃罪论处；另一些人认为，应当数罪并罚；还有的认为按主行为即信用卡诈骗罪处罚。

    4、信用卡诈骗。盗窃信用卡并使用的行为由盗窃信用卡的行为和使用盗窃信用卡的行为两部分构成，其中，使用行为在整个过程中起关键作用。因为信用卡本身并没有多大价值，它的价值是通过它的使用功能来体现的，仅有盗窃信用卡的行为并不构成犯罪，行为人只有经过使用行为才能现实地占有他人财物。盗窃信用卡并使用的行为属于《刑法》第196条第2款第3项规定的“冒用他人信用卡”的行为，因此应定性为信用卡诈骗罪。

    三、盗窃并使用信用卡行为定性之我见

    对于盗窃信用卡并使用的，笔者赞同应按照信用卡诈骗罪定罪处罚，理由如下：

    1、将“盗窃并使用信用卡的行为”按照信用卡诈骗罪定罪处罚符合罪责刑相适应的刑罚原则。虽然盗窃罪中规定了死刑，但根据盗窃罪适用死刑的规定，只有“盗窃金融机构数额特别巨大”和“盗窃珍贵文物情节严重”的才适用死刑。而盗窃并使用信用卡的行为不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了国家金融管理秩序中的信用卡管理制度，由于侵害了双重法益。其社会危害性明显大于一般的具有侵犯相同数额财产等相同情节的盗窃罪，如果将这种行为还是按照盗窃罪定罪处罚的话，将难以做到罪责刑相适应。因此，将盗窃并使用信用卡的行为定性为信用诈骗罪是符合刑法基本原则和刑事法治基本精神的，合情合理又合法。

    2、盗窃并使用信用卡的行为完全符合信用卡诈骗罪客观方面的冒用他人的信用卡窃取财物的规定。冒用他人行用卡，一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡骗取财物。行为人在窃取合法持卡人的信用卡后，直接使用所窃取的信用在信用卡或银联卡特约消费商店、银行等场所进行转账、刷卡消费等行为时，必然是以合法持卡人的名义且在违背合法持卡人意志的情况下进行的，完全符合信用卡诈骗罪犯罪构成中有关客观方面的规定，因此以信用卡诈骗罪定罪处罚是合理的。

    3、将“盗窃并使用信用卡的行为”定性为诈骗，而非盗窃，按照信用卡诈骗罪定罪处罚。行为人虽盗取信用卡，但其目的在于“骗”而非“盗”，盗只是行为人得到信用卡的一种行为方式。正如行为人欲要打开保险柜实施盗窃，先窃取保险柜的密码或钥匙一样，盗卡是为了冒用他人名义用骗取钱财，因此，盗卡充其量是信用卡诈骗罪的预备行为，或者称为从行为，其主行为是用窃取来的信用卡诈骗钱财，因此只能以信用卡诈骗罪定罪处罚。

    四、结语

    利用信用卡实施犯罪的现象在近几年司法实践中频繁发生，但是，对此行为该如何定性，实务界和理论界是剪不断理还乱的关系，因此笔者建议将《刑法》第196条第3款修改为：“盗窃信用卡并使用的，依照前款规定处罚”，即盗窃信用卡并使用信用卡的按信用卡诈骗罪来处罚。