《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。该内容在《合同法》第一百一十五条中同时作了规定。定金既是一种担保方式，又是一种违约责任形式。只有在给付定金方或者接受定金方发生违约行为时，才适用定金罚则。

    相比损害赔偿金的补偿性，定金则具有一定的惩罚性。而且定金的适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法应承担损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此，定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用的。

    谈到定金与损害赔偿金的并用问题，不得不提及违约金。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见约定违约金与损害赔偿金都是以补偿性为基本功能的，二者可以有条件的并用。需要注意的是，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求减少，这里一定是“过分高于”才可以请求减少，至于“过分”的界定还须在具体个案中加分析确定。《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即二者只能择其一。但在定金与损害赔偿金的适用上，我国法律并没有明确规定。从理论上讲，两者并用是符合《合同法》的基本原理，因为二者是相互独立的责任形式，从司法实践中看，已有很多案例支持了这种观点。但笔者认为，二者并用应该有其限制性，在约定的定金双倍返还不足以赔偿受害人损失时，受害人可以要求适用定金并要求赔偿损失，因为赔偿损失主要是补偿性的，当事人因为取得定金会减轻自己的损失额，所以适用时要求总额不能超过实际损失额，从而避免一些不法行为的发生。这要分以下几种情况：

　　1、没有损失或损失小于适用定金所得款时，受害方可要求定金。

    2、在损失大于适用定金所得款时，受害方可要求二者并用，但赔偿总额以不超过损失额为限制。

    3、仅要求赔偿损失，与并用效果相同。

    法律并不能覆盖社会经济生活的各个角落，总有其空白所在，针对定金与损害赔偿金的并用问题，法律上虽没有明确规定，但在司法实践中仍能根据民法基本原理及个案情形作出合法公正的判决。民事活动应当遵循公平、诚信原则，不得扰乱社会经济秩序，这是民法通则中明确规定的基本原则。若定金与损害赔偿的并用导致受害方因此获益，这可能使部分人铤而走险追求其中的利益，如此势必影响正常的社会经济秩序。

    （作者单位：江西省彭泽县法院）