关于营利活动的范围，刑法第三百八十四条没有作出明确的规定，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条虽列举规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”，但没有对“营利”作出明确而概括的说明。很显然，上述司法解释对营利活动仅仅是对营利活动的不完全列举，并没有穷尽刑法第三百八十四条中的“营利活动”的涵义。

    理论界有学者认为，营利活动是指在法律范围以内从事工商业经营谋利活动，比如经商办企业，投资股市，放贷等经营性活动。司法实务界则普遍认为，营利活动是指为了牟取利润而进行活动，包括生产性活动、经营性活动或融资性质的营利活动等，如经商、办企业，将公款存入银行、购买股票、国债等。

    但是我们应当看到，在纷杂的社会现实面前，人的认识能力是非常有限的，这就决定了司法解释不可能详尽地列举各种营利行为。然而，法律法规乃至司法解释既是一种行为规则，又是一定价值观念的反映，受一定价值观的支配，为实现相应价值目标服务。因此，透过司法解释的字面含义我们可以找寻到蕴藏在其中的价值追求和价值取向：司法解释的制定者已经认识到，如果简单地把一些特殊营利行为排除在传统营利行为之外，就不能有效地保护国家财产。而适当地扩大营利的范围，正是适应了社会现实发展的需要，是司法对社会现实变化所做出的迅速反应，以便使刑法能够充分发挥社会保护、社会防卫的功能。因此，在正确把握司法解释的价值取向的基础上，我们可以从现行司法解释所列的几种营利性为重抽象出一些具体的规则，并以此规则来指导同类案件的处理。

    综上，本文认为，挪用公款的营利活动是指利用公款获得财产性利益的行为。这个概念即包括了传统营利的基本内容，又包括了诸如集资、入股、存款取息等特殊营利的内容；既与现行司法解释的基本精神相吻合，由于社会现实发展需要相吻合。

   具体案件中非法活动与营利活动往往交织在一起，非法活动中含有营利的因素，营利活动中又有一定的非法性，很难把二者截然分开，甚至非法活动、营利活动和归个人使用混在一起。如挪用非法集资的公款违章建私房，所建私房除用于家庭成员居住外，取得营业执照后还用来开办电子游戏厅，且经营过程中多次默许未成年人进入游戏厅消费。这里既有非法活动、营利活动，也有归个人使用的问题。由于法律及司法解释针对挪用公款后的不同用途，规定了不同的犯罪构成条件，因此如何正确判断被挪用公款用途的性质，是处理这类案件的关键。

    本文认为，对挪用公款罪用途的认定，原则上应根据客观的使用性质予以判断。例如，国家工作人员为了购买汽车而挪用公款，但因为汽车涨价而没有购买，于是将公款用于吸毒。对此，应认定为挪用公款进行进行活动。再如，原本打算挪出公款行贿，但中间看到别人买基金挣钱就去买了基金，应认定为挪用公款进行营利活动。因此，使用行为才是确认营利活动与其他活动用途的资料和根据。

   （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）