死刑是最古老的刑罚之一，是剥夺犯罪人生命权的刑罚，故也称之为生命刑或极刑。这种最为严厉的刑种，随着中国历史及世界史不断的发展也将经历产生、兴盛、衰落的历史过程，这种严厉甚至可以说是残酷的刑罚方式在几千年的历史进程中，随着“以血还血，以牙还牙”、“杀人偿命”等观念早已在人们心中根深蒂固，也成为昭彰天理、惩恶扬善最有力、最好的方式。而统治阶级则把“杀一儆百，以儆效尤”作为最有效的统治手段，因此备受推崇。然而随着现代社会文明的不断进步，人们对生命权的不断审视，人道主义思想的不断“蔓延”，死刑的存废问题也再一次被推上“风口浪尖”，引来争议不断。但笔者认为就我国现阶段的具体国情来看，彻底废除死刑似乎是不可取。

    一、 死刑的历史发展

    （一）死刑产生的原因

    说到死刑的存废问题，不得不从死刑的起源说起。关于死刑的起源，众说纷纭，到目前为止也没有形成统一见解。而关于死刑产生的时间主要有以下三种说法：1、完全以史学为根据，死刑起源于尧舜禹时期的说法；2、是以阶级分析方法推定的死刑起源以夏朝为上限；3、是折中说：死刑萌发于尧舜时期，完备于夏朝，而笔者认为，死刑起源于尧舜时代似乎更合理，因为在那时就已经存在以五刑为主的比较完备的刑罚体系，而五刑之中则包括作为死刑的大辟或杀。死刑产生和兴起的原因，多数人则认同“刑起于兵”的观点，生产力发展是促成死刑产生的决定性因素。原始社会初期生产力水平极端低下，毫无剩余可言，不可能也没有必要产生刑罚。到了原始社会末期（尧舜时代），原始人类的生产力长足进步，产生了剩余价值和有财产的出现。 随之而来的则是对外血腥的时代，对内你争我夺，孕育了死刑。而保护劳动的需要则是死刑产生和兴起的重要原因，对私有制的保护的迫切需要也是死刑兴起的原因。从原始社会早期的血族复仇、血亲复仇到限制复仇对象与方式的同态复仇，都是在随着生产力的发展而变化。“由于同态复仇的主体是个人，复仇的范围、对象与程度很难得到应有的控制，况且血族复仇与血亲复仇的残余尚存，劳动的保护难以有效的实施，因而产生了以公共的统一的方式复仇的要求。”相应的，包括死刑在内的作为统一的公共报仇的手段的刑罚便应运而生。这其中必然包括死刑，而死刑产生的另外一个重要条件就是等价意识的出现，“刑与罪也被视为一种等价交换的关系，即犯罪让人失去的是什么，刑罚便让犯罪人失去什么。刑与罪各自使人丧失的价值物具有对等性。”“也正是如此，报复刑可以满足社会对犯罪的报复愿望而被视为一种对社会的公正的手段。”由此可以看出：原始的等价观念和朴素的公正观念，为死刑的产生提供了思想基础，保护劳动力，维护私有制为死刑的产生和兴起提供了条件，而他们的根源则是生产力的发展。

    （二）死刑存废观点的提出

    关于死刑存废问题，废除死刑制度第一次被正式提出是被誉为近代法之父的十八世纪意大利刑法学家贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中，从理论上系统的提出废除死刑的主张。认为死刑是一种违背社会契约的不人道和对犯罪预防没有必要的刑罚，他的主张得到了英国著名法学家边沁的拥护，并在往后的二百多年里出现了一大批的追随者，同时也推动了世界废除死刑的潮流。与之持相反主张明确表示反对废除死刑的是被认为是近代死刑保留论奠基人的德国古典哲学巨匠康德。他认为死刑是社会实现等价报复权利的必要手段，即如果你杀了别人就等于杀了自己。他的观点得到了德国古典哲学巨擘黑格尔、著名刑法学家李斯特等人的支持。废除死刑的主张提出至今已两个多世纪，不但引发了死刑废除的大讨论而且将直接导致废除死刑的世界性趋势。但，就我国目前国情而言，彻底废除死刑是不可能的。死刑的保留有其必要性。

    （三）各国立法例

    1、绝对废除死刑

    绝对废除死刑，是指在宪法或法律中明确规定废除死刑的情况或者根本就不在刑事法律中规定死刑。

    2、相对废除死刑

    相对废除死刑，是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑或者在和平时期废除死刑。

    3、实质上废除死刑

    实质上废除死刑，是指虽在法律条文中规定了死刑，但却在过去的很长时间里从未判处过死刑或执行过死刑。

    4、保留死刑严格限制死刑的适用

    保留死刑严格限制死刑的适用，是指法律上仍然规定死刑，也实际判处、执行死刑，但对死刑的适用范围、对象、程序、方式严格加以限制。

    关于对死刑的政策的分类，这四种分类方式，并不是我论文所要阐述的，我想要说的只是纯粹的有或无的问题。第一类、第三类属于真正意义上的废除死刑的形式，而第二类和第四类归结起来就是死刑存在的情况，虽然对死刑适用的时期、种类、范围、程序等加以限制，但它依旧是存在的。我想讨论的是现在死刑是否应该彻底废除的问题，而在我看来，中国想要马上彻底废除死刑是不可能的，而所谓的限制、完善死刑的说法，也是在死刑存在的基础上来实现的。所以我想讨论的是一个基础性的问题。

    二、 驳死刑废除的理由

    （一）关于人道

    死刑是不人道的，这是死刑废除论者主张废除死刑的重要原因。什么是人道？“人道主义”一词是从拉丁文引申而来的。流传至今，它的内涵已经变得非常宽泛了，总的来说，人道是源自于人们内心的一种感受，和公正一样，都是靠个人去感觉的。正是因为每个个体的不同，而人道或公平感受的强烈程度是没办法来衡量的。死刑的公正性很少有人质疑，所以有人说死刑是一种具有公正性但不人道的刑罚。有人因其不人道而要求废除死刑。那为什么不能因为死刑是公正的而保留死刑呢？关于这个问题，可能是一个价值取向的问题。在人道与公正之间做出选择，就当前的中国具体国情来看并不是一个难题，因为死刑的公正性在中国民众的心里具有很深的信赖基础，而人道主义毕竟是舶来的新鲜事物。想要人们放弃原有的坚持而接受与之相对立的观点似乎有些强人所难了。所以因为死刑的公正性而保留死刑在中国更容易让人接受。然而死刑是否是人道的还是存在争议的。认为死刑不人道者认为死刑剥夺了人最基本的权益——生命。也就是说对一个人执行死刑就是一种不把人当人看的行为。“由生命的价值的至高无上性中必然地得出应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论，对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。”每个生命都因该得到同等的人道的对待，不是吗？假设一个人杀死了五个人，而社会对这五个人本应该得到的人道的对待又从何谈起呢？难道说对一个犯罪分子的人道比对五个无辜生命的人道更重要吗？如果不是，我们为什么不能因为更多的人道价值而放弃较少的人道价值呢？这应该是一个明智之举吧。

    （二）关于权利通约

    废除死刑者主张用终身监禁来替代死刑。这就意味着规定可以选择以自己的自由换取他人的生命，也就是说将生命权与自由权进行了通约。可是问题也因此出现，权利之间可以通约吗？答案显然是否定的。生命刑是剥夺自然人生命权的刑罚，自由刑是剥夺自然人自由的刑罚，涉及的都是人的人身权利的内容。作为基本权利的生命权、自由权显然是不可以替换的。首先就刑罚本身而言，不同种类的刑罚之间不应该进行互换。如果互换的话，也就是说生命刑可以用自由刑来替换，那么自由刑也可以用财产刑来替换，只要各方能达成协议，不管是杀人、放火还是盗窃、强奸，都可以用财产刑来替代其他的刑罚方式，也就是说，钱可以解决任何问题，可以为任何犯罪买单，那样的话，钱在这个世界上就真成了万能的了。至于生命刑、自由刑也只是给穷人规定的刑罚了，还能达到人与人之间的平等吗？这就与刑罚的基本原则法律面前人人平等相悖了。另一方面，生命刑、自由刑、财产刑之间主要反映的是刑罚的严厉程度不同，一个比一个更加严厉，一个比一个更能反映犯罪人的行为恶劣程度。作为剥夺生命权的死刑，其惩罚的对象是用其他刑罚而达不到的程度。如果用自由刑来代替死刑，也就与罪责刑相适应原则不符了。

    人与人之间的同一基本权利应该是平等的，所以就要求基本权利之间是不可互换的。法律面前人人平等是人类文明不断进步、不断发展的结果，客观上反映了社会法律的健全程度。不论是中国的封建奴隶社会还是欧洲中世纪都存在着人与人之间的同一权利而得不到同等对待的情况，这不仅标志着文明的落后，也是法律不健全的体现。这种权利通约的现象不应该在文明社会中再次出现。

    （三）关于威慑作用

    从理论上讲，死刑的威慑作用实质上是对心理产生一种压力，使可能犯罪的人产生一种恐惧心理。主张废除死刑者认为死刑虽然具有威慑力，但效果不大，废除死刑对刑罚的威慑效果影响不大，因此没必要保留死刑。贝卡利亚认为“禁止杀人者无权杀人，死刑不可能成为一种权利，因此也不是一种权利，“同时”能给人们心理以最大影响的，并不是刑罚的残酷，而是刑罚的持续时间。”关于死刑的威慑作用是否像他们说的那样，即使废除也不会有太大影响，这个问题很难回答。一方面，潜在犯罪人的犯罪可能是受各个方面因素影响的，不能单一的看他所承担的外部压力来断定，就像实践中，有一些国家废除了死刑，犯罪率也有所下降，但我们也不能因此就下结论说死刑的威慑效果不大，因为犯罪率的高低会受很多方面的影响，比如，政治、经济、文化等等，而法律的威慑作用只是影响之一而已，比如在梵蒂冈、马尔代夫等国家，有无死刑对社会治安都毫无影响。再比如说伊拉克、阿富汗等国家，有没有死刑又有什么差别呢？关于死刑的威慑作用较低的观点，我们实在无法验证，因为我们毕竟找不到可以作为比照的两个完全相同的社会以供实验证明这一结论。想要通过科学的方法得出这一结论似乎是不可能了。相反，我们可以看到的是有人会因为害怕死刑而自动放弃犯罪，这不仅是因为死刑是残酷的，还因为喜生恶死是人之常情，即使是犯罪分子，他对自己的生命也是十分珍惜的，基于本能的求生欲，他在意欲犯罪时，首先得衡量他的行为值不值得用生命去换，值不值得他忍受如此巨大的痛苦，如果不值得，他自然会放弃犯罪的想法。我们不能拿那些亡命之徒来作反例，毕竟那只是极少数的人，不具有普遍性。因此，那些把死刑不具有威慑作用作为废除死刑的重要依据的观点是站不住脚的。

    （四）关于误判

    主张废除死刑者认为，死刑误判是难以避免的，而且一旦发生便是不可挽回的。关于这点我想说的是死刑误判的确是死刑存在所要承担的最大风险，这种损失也的确是不可挽回的。但是，这能够作为废除死刑的理由吗？我们日常的生活包括衣、食、住、行所进行的任何活动都有可能出现问题，而这些问题都可能导致极其严重的的后果，甚至是死亡，所以我们必须在事前做出分析，是否有必要承担这种风险。死刑也不例外，误判可能产生的主要后果就是误杀和放走真凶，如果是放走真凶的话解决的方式还好说，他不可能永远逃脱法律的制裁。最严重的问题还是误杀，正因为生命对每一个人来说都只有一次，是十分可贵的，所以误杀是我们情感上很难接受的。可是如果我们就此废除死刑似乎又说不过去。举个例子，在上世纪80年代至90年代，我国年均车祸死亡人数约为五万人，90年代以后升至七万多人，2000年以后年均车祸死亡人数达十一万人之多，而多数的车祸是因为驾驶人员的疏忽造成的。在比如，空难的发生除了人造飞行器本身的故障危险，人为的操作失误也是空难发生的原因之一，众所周知，空难一旦发生，会有大量的人员因此丧生。不管是驾驶员的操控失误造成的车祸，还是机师判断失误造成的空难，性质上又和法官误判致死又有什么本质上的差别呢？那么为什么就没有人提出要停止汽车的生产、销售和使用，又为什么没有人提出要禁止使用民用航空器呢？相比较而言，法官错判致死的远远少于车祸、空难致死的人数吧。其实我们不难发现，我们是生活在一个充满风险的环境中，我们的生命也无时无刻在受到威胁，可是没有人就因此放弃了自己的生命吧！而我们选择的是努力去寻找风险更低的替代品，但是这种替代品找到之前，我们只能选择接受。就像我们接受漏电致死、煤气中毒致死、车祸致死、空难致死等等一样，同样我们也可以接受由于误判导致的死亡。我们之所以还在使用汽车、民用航空器是因为我们相信生产者、销售者等会不断的完善、提高，将危险降到最低。对于死刑，我们需要做的也应该是努力的使司法系统完善，刑侦技术提高，审判能力加强，以减少误判的出现。其实不光是误判为死刑，任何的误判所造成的损失都是无法挽回的，包括自由刑，甚至是财产刑。难道自由就不可贵了吗？裴多菲裴老诗云：生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛！其实在有些人眼里，也许自由的价值是高于生命的，如果被错判了 ，也许会生不如死，即使有一天沉冤得雪，失去的自由不一样不能再次拥有了吗？如果我们不能接受，是不是我们还要废除自由刑呢？财产刑的误判同样可以导致家破人亡的发生，那么我们也把财产刑一并废除了吧。如果害怕误判，我们干脆把现在法律规定的刑罚都废除了吧，这样的话法律好像也没什么意义了。那这个社会就真的“自由”了。

    三、立死刑存在的理由

    （一）经济方面

    就目前来讲我国正处于社会主义初级阶段，虽然近些年生产力水平取得了长足的发展，经济水平取得了突飞猛进的进步但是我们不得不承认，与一些发达国家相比我们的生产力水平还处于较低的水平线上。在很大程度上我们还是远远的被抛在后面的。废除死刑在某种意义上是对刑罚的一次较大的变革，而任何的变革要想成功必须有其适合的土壤，与其相匹配的经济基础。正所谓经济基础决定上层建筑。死刑的废除必须建立在一套完善的司法制度和社会监控机制的基础上，包括军队、警察、监狱、司法机关和行政组织等。而这种完备的惩罚、控制和预防犯罪体系的建立需要雄厚的经济实力做支撑。以我国目前的经济基础而言，尚无法承担。所以，生产力的落后决定了我国现阶段对犯罪的惩罚必须是严厉的，重在惩罚犯罪而不是预防犯罪。从经济体制来看，长期的计划经济使得公共财产被视为国家的利益，而人身权益则被视为个人利益，在“国家利益高于个人利益”原则的干扰下，使得法的内容侧重保护公共财产和经济秩序。从某种意义上讲轻视了对个人利益的保护。所以当一个人的行为严重损害了公共财产或经济秩序时，剥夺人身权益是比较能被接受的。伴随着改革开放的大潮，经济体制的巨大转变是有目共睹的，但是冰冻三尺非一日之寒，这种经济体制的改变对价值观的改变并不是立竿见影的，需要一个相当漫长的时间。要求适应废除死刑是不符合人们的价值观的，所以说，我国目前还不具备废除死刑的经济条件。“在我国目前及以后相当长一段时间内，废除死刑的社会物质生活条件尚不具备，所以我国目前还不能废除死刑。”

    （二）政治方面

    从社会最小单位来看正处于社会变革期的中国，变化之快难以想象，新旧模式的碰撞致使社会结构、价值观念不断改变，社会利益从新调整，由此引发的各种社会矛盾不断激化，城乡发展不平衡，贫富差距不断拉大，贪污腐败现象愈演愈烈等等社会问题，致使犯罪率上升，尤其是一些暴力案件，影响十分恶劣。鉴于目前社会矛盾复杂的国情，笔者认为保留死刑是必要的。另一方面，社会矛盾复杂更容易引发国外敌对势力和恐怖分子对我国的破坏活动，引发更多的恶性事件，不仅严重威胁我国的经济建设甚至影响社会的安定团结，人们的正常生活以及中国特色社会主义的伟大进程。高铭暄教授早就说过：“如果我们废除了作为镇压那些可憎的敌对分子和阴谋破坏活动者的手段的死刑，国家和人民的根本利益将失去强有力的保障……如果我们现在就废除死刑，其他手段都不足以充分表达对那些恐怖的犯罪行为的否定之意……就无法实现通过刑罚来加强守法观念的目的。”

    （三）人文方面

    五千年的文化传承，并不是没有基础的空中楼阁。中国提倡废除死刑的几乎都是学者，对于绝大部分普通民众来说，中国绝对不能废除死刑。在中国的历史文化传统中，无论是古代的儒家、法家还是近现代的思想家，还没有一个人明确提出要立即废除死刑。尤其是中国漫长的封建社会历史，统治者把严刑峻罚作为自己最有效的统治手段，以达到治国平天下的目的。长期的封建统治使得民众形成了“杀人偿命，欠债还钱”的同态复仇观念，已成为中华民族社会心理的重要组成部分。从某种意义上讲，死刑能最大限度的满足人们的报应观念，抚慰人们的报复心，也是最有效的缓解“民愤”带来的社会压力的方式。“由于死刑足以平息被害人感情，若无此刑，则被害人感情难以平慰，被害人家属的报复心难以抑止，私自刑罚即难以避免，从而极易造成私刑骤增，冤冤相报的恶性循环，难以终结，社会秩序将被破坏无遗。”特别是近几年我国实行的从重、从快严厉打击严重犯罪和严重经济犯罪的方针，使重刑主义思想有所强化。思想上几千年的习惯做法不加分析而采用照搬照抄过来的东西是得不到多数人的认可的，还有可能适得其反。在中国保留死刑有着广泛的群众基础，对于一些动机恶劣、手段残忍、危害重大的犯罪，群众会认为其“不杀不足以平民愤”，事实上“民愤”在大多数时候反映了一切善良守法公民的意愿和公益，在立法中应当有所体现。“我国现在还不能废除死刑，换言之，保留死刑既是人们的共识也是国家一贯的死刑政策。”

    （四）现实方面

    假设废除了死刑制度，一个杀人犯，被关进了监狱或为无期或为减刑，二十岁杀的人四十岁以后就可能被放出来。杀人犯，一般是那些罪大恶极严重危害社会的人，这些人虽然在监狱里服刑但由于他们的主观恶性大，顽固不化，不仅不易改造，相反还容易影响其他的服刑人员，造成交叉感染，使其他人员受其影响，不利于改造不说，还可能使其他人认为即使犯再大的错也不会怎么样。这样一来，不仅杀人犯出狱后可能因为心理失衡严重等原因而再度举起了屠刀，而那些受其影响的服刑人员，也可能因为各方面的原因再次触犯法律，而有可能是比之前更为严重的罪行。对社会的稳定产生的影响将是巨大的，难以估量的。还有一方面，我们不得不加以考虑，就是那些本应判处死刑的犯罪分子，在服刑多年以后，心中的不满应如何发泄，没判处他们死刑他们也不会心存感激，因为监狱并不是天堂，也许相对来说更是生不如死，忍受着这种折磨他们出来以后必然会打击报复。而打击报复的对象必然包括揭发者，甚至是审判人员、公诉人员等，他们的打击报复行为又会使多少无辜的的人失去生命呢？人的生命是第一位的，任何人在做出任何行为之前，都会考虑自己所做的事情和自己生命之间哪个更重要。在生命权得不到保障的情况下，谁还会去揭发、举报，谁还会愿意成为法律工作人员来维护社会的安定团结？如果只是光一味的想着犯罪人能够洗心革面、重新做人，甚至揭露其他犯罪，只能说我们考虑的不够全面，甚至说是片面的。

    任何事物的存在都有它存在的理由，也有与其相适应的外界条件。保留死刑有利于保障国家安全、领土完整和社会稳定；有利于保持我国的经济继续持续稳定的发展；有利于保障公民的人身、财产安全，更是民意所向。《刑法修正案八》废除了十三个经济性非暴力性犯罪罪名，还规定了75岁以上不再无条件免死等内容，不仅不能说明死刑应该废除，而恰恰说明了死刑应该保留，而重在完善。这似乎是已经成了一个无可厚非的事实了。

    关于死刑制度的改革，笔者认为，只有在保留死刑的基础之上，不断完善，才是适合中国国情的正确道路，而不是一味的效仿西方国家，片面的要求废除死刑。死刑制度的改革，只有立足国情，才是切实可行的。

    （作者单位：黑龙江省双鸭山市宝山区法院）