2012年6月29日8时许，董某驾驶小型轿车沿广昌县广苦公路往广昌方向行驶，行至广苦公路枫树岭路段时与骑自行车的何某发生交通事故，致何某受伤。经交警对本次交通事故作出认定，董某承担本次交通事故的全部责任，何某不承担责任。何某经司法鉴定，构成八级伤残。何某现年71岁，农民，居住在县城郊区，一直以耕种蔬菜为生，有一定的收入来源。

    【分歧】

    本案的主要争议是何某现年已71岁，可否主张误工费？

    一种意见认为，何某在发生交通事故时年龄已超过60周岁，应按无劳动能力对待，不应支持误工费。

    另一种意见认为，何某虽然超过60周岁，但一直从事农业生产劳动，具有劳动能力和一定的经济收入，应当支持误工费。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    国家机关和企、事业单位将男职工的退休年龄确定为60周岁，这是退休制度，只是规定超过该退休年龄的人不能与用人单位建立劳动关系，不受劳动法和劳动合同法的保护，但并不说明年满60周岁的人就丧失劳动能力，老年人从事力所能及的劳动仍然受法律保护。现实生活中，随着人们生活水平的提高，60周岁以上的老人身体还很健康。在广大的农村、乡镇，从事雇工、农业生产的很普遍。如果他们遭受人身损害，导致无法从事正常劳动，其收入必定丧失或减少，这是一种具体财产损害，依法应予赔偿。此时，如果法律不给予保护，明显有违公平。况且，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》均未排除老人的误工费求偿权。

    因此，60岁以上老人，如果有事实证明，其在受害前具有劳动能力，且因遭受人身损害而不能从事原有的工作或劳动，确因误工而遭受了收入的丧失或减少的，可视具体情况酌情计算误工费。本案何某长期生活在农村，虽年事已高，但一直依赖自身的劳动取得收入，何某也出具了证据，证明出事前自己一直从事蔬菜种植劳动，具有一定的劳动能力和经济收入，由于交通事故受伤，被迫停止劳动，因此，应当支持误工费。

    当然，在计算误工费的赔偿数额时，应考虑老人的劳动能力和收入状况，以及伤害对劳动能力和收入多少的影响程度，与年轻劳动力有所区别，酌情适当计算误工费。