民间融资在当前经济社会的重要性愈发凸显，尤其是满足了中小企业的融资需求，极大地促进了中小企业的运营发展。但民间融资行为明显影响甚至威胁了国家金融秩序，同时给老百姓存款带来了严重安全隐患。本文从法益保护的角度来分析非法吸收公众存款罪的犯罪概念，采取利弊比较分析法，就如何在维护国家金融秩序、保护公众财产安全与促进中小企业融资发展之间取得平衡，实现双赢，除了采用宏观的金融调控手段，更重要的在于修改完善我国关于非法吸收公众存款罪的立法规定，放宽对民间融资行为的限制，尽量多从宏观经济层面，采取经济手段和民商事、行政法律手段进行调整，缩小刑事立法调整的范围，促进我国多元化金融体系的形成。

    正文：

    一、当前经济形势下的民间融资情况及司法困惑

    民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付 。有的学者认为民间融资分为灰色金融和黑色金融。其中灰色金融是指虽为现行法律法规所不容，但适应市场经济发展要求，经改造未来可能取得合法资格的金融活动；黑色金融是指既为现行法律法规所不容，又不适应市场经济发展要求，未来也不可能取得合法资格的金融活动 。本文所研究的民间融资就属于灰色金融的一种，特指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体向社会公众吸收存款，主要用于正常的生产经营活动。

    近年来，我国中小企业的民间融资行为愈演愈烈，可以说但凡向不特定社会公众进行民间融资的中小企业业主头顶都悬着一把“达摩克利斯之剑”，随时可能被处以“非法吸收公众存款罪”。根据公安部提供的数据，2005年至2010年6月，中国非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增加。而据处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君介绍，考虑到部分非法集资案件由行政部门直接处理等因素，实际案件数量和金额远远超过这些。

    为何众多中小企业业主甘冒刑事处罚的风险，也要选择经营成本更高的民间融资方式，而不选择正规的金融融资渠道？为何社会公众甘冒高风险贷款给中小企业而不将资金存入银行？笔者认为，主要原因有：

    1、民间融资是中小企业融资的无奈选择。（1）中小企业资金需求旺盛。近年来中小企业在不断增多的同时，也在不断发展壮大，由于其原始积累较低，为扩大生产经营规模，必须向金融机构或者社会公众融资。（2）现行银行信贷政策“门槛过高”。商业银行的经营原则是盈利性、安全性、流动性。盈利性是目的，安全性是根本，流动性是前提。为减少放贷风险，商业银行一贯喜欢“傍大户”，银行贷款习惯性流向大型企业和少数项目。尤其是在当前金融形势不明朗的情况下，银行为减轻风险，往往不愿意向中小企业放贷。加之银行放贷手续繁琐、周期漫长，在瞬息万变的商场，低下的信贷效率也无法满足中小企业的即时需求。（3）公众资金充裕，借贷方式方便灵活。近年来公众年人均收入递增，成为中小企业民间融资的最佳对象，加之借贷方式便捷，只需要与单独个体签订一份借款合同，资金便能到位。

    2、民间借贷是公众投资理财的无奈选择。（1）当前公众理财方式匮乏，改革开放以来公众的投资方式非常单一，除少数投资从事商业或生产经营活动之外，绝大部分公众都是选择银行存款或者投资股票这两种理财方式。（2）民间借贷的高利息回报让公众趋于该理财方式。近年来国家为刺激内需，进一步降低存款利率，加之通货膨胀长期不消退，造成银行的存款利息低于CPI（消费物价指数），促使社会公众不愿意选择在银行存款。同时近年来股市低迷，投资股市的风险与收益完全不成正比，公众也不愿意选择股票投资。而中小企业面向公众融资借款，往往利率远高于银行利率，基于公众投资的趋利特性，在前两种理财方式均行不通的情况下，社会公众自然热衷于选择向中小企业放贷。

    综上，在供需原则的支配下，游离于国家正规金融机构之外的民间融资活动在正规金融难以触及的角落，推动了中小企业的发展，实现了微观资源的配置，促进了国民经济的发展和社会稳定。那么悬在“非法集资”的中小企业业主头顶的这把“达摩克利斯之剑”是否应当撤下？

    二、非法吸收公众存款罪的法益新视界

   （一）非法吸收公众存款罪名的产生及其法益保护范围

    改革开放后，民营企业如雨后春笋般纷纷涌现出来，因生产经营资金短缺，在商业银行贷款无法满足要求的情况，部分企业便开始以各种名义向职工、亲朋好友、社会公众借款，后因生产经营不善到期无法偿还债务甚至卷款潜逃，给社会群众的财产造成了大量损失，影响了社会稳定。为此，1995年5月全国人大常委会出台了《中华人民共和国商业银行法》，明确提出了“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”的概念，并确立了行政取缔与刑事惩罚双重规制的基本模式。同年6月，全国人大常委会通过了单行法《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，正式确立了非法吸收公众存款罪的罪名。1997年3月，全国人大通过了新《刑法》，增设“破坏金融管理秩序罪”一节，对《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定的内容全部采纳，在刑法中增设了非法吸收公众存款罪的罪名，这是该罪名首次以刑法典中的一个具体的罪名的形式出现。

    1998年4月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，该办法第四条规定非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：1、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；2、非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。2001年最高人民检察院、公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“非法吸收公众存款罪”的立案、定罪、量刑的标准与审理程序都给予了具体化。2010年12月13日，最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条明确解释了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”含义，第二条以列举的方式说明符合第一条规定的十一种行为应以非法吸收公众存款罪论处。

    从涉及该罪的一系列立法和司法解释来看，该罪广义的法益指：（1）国家金融秩序。从《刑法》分则的章节名称来看，该罪保护的法益广义来讲就是“国家金融秩序”。这点从立法之初到2010年12月最高院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，一直未曾改变过。（2）社会公众的存款安全。从该罪的罪状以及相应司法解释看，该罪非法吸收或者变相吸收的对象一直都是指向“社会公众的存款”。从狭义的角度来看，该罪的法益应该指：（1）银行类金融机构对银行业务的垄断利益。现代银行具备五大职能：信用中介、支付中介、信用创造、金融服务、调节经济。其中调节经济职能指通过其信用中介活动，调剂社会各部门的资金短缺，同时在央行货币政策和其他国家宏观政策的指引下，实现经济结构，消费比例投资，产业结构等方面的调整。可见银行的各项职能，尤其是调节经济职能直接影响了国民经济发展。要实现银行的各项职能，保证银行正常运营，从而为国民经济发展保驾护航，国家出台了多部法律法规，尤其是刑事立法的“非法吸收公众存款罪”，直接限定除经合法设立的金融机构外，任何单位和个人不得面向不特定社会公众非法吸收或者变相吸收资金。原因就在于，银行三项基本业务（吸收公众存款、发放贷款、办理结算），第一项就是吸收存款，所有其他业务的开展和职能的实现均是建立在吸收足额的公众存款的基础上。2、社会公众的存款安全。该罪在保护银行类金融机构垄断业务的同时，也保护社会公众的存款安全。经合法设立的银行类金融机构具备更高的抗风险能力，同时国家相关的监管机构和制度健全，相比较中小企业的民间融资行为，银行存款的风险极低。

   （二）对现行法益保护的反思

    如前文所述，当前经济形势下活跃的民间融资行为，其存在有合理之处，对中小企业的经营发展以及百姓的投资理财乃至国民经济的稳定和发展都有不可忽视的积极作用，但刑法规定的“非法吸收公众存款罪”却成了拦路虎。如何在维护国家金融秩序、保护公众财产安全与促进中小企业融资发展之间取得平衡，实现国民经济发展？笔者认为有必要从法益保护的角度对非法吸收公众存款罪进行反思。

    1、银行类金融机构对银行业务的垄断利益是否应当保留？

    笔者认为，银行类金融机构对银行的垄断利益应当保留，但其法益范围应当缩小。（1）基于银行类金融机构的职能，只有保护其银行业务的垄断利益才能保证国家的金融秩序正常稳定而不受冲击。银行类金融机构是我国金融体系的重要组成部分，也是最为重要的金融机构之一，其五大职能尤其是调节经济职能使得它对整个社会的经济发展影响显著。要保障国民经济稳定发展，就必须保护银行类金融机构的业务正常开展而不受侵害。非经合法批准、设立的金融机构从事存款业务、放贷业务和结算业务，应当以刑罚的方式进行严厉打击。因其未经依法批准设立，其业务行为不在国家监管范围之内，中央银行及其他监管机构无法对之业务进行监督和风险评估防范，其将直接冲击现在固有的金融秩序，直接影响银行类金融机构的运行，乃至影响区域经济直至冲击国家金融秩序，将给国民经济带来严重损害；另一方面因其不具备抗风险性，一旦其投资失利，必然直接损害社会公众的存款安全。（2）该法益的范围应当缩小，吸收或变相吸收公众存款进行生产经营行为应不在该罪名调整之内。目前仅凭商业银行的经济调节功能无法满足当前中小企业融资难的问题，无法实现中小企业的微观资源配置，造成中小企业无法融资，只能转向成本更高的民间融资方式。中小企业也已成为我国金融体系中的不可或缺的重要组成部分，众多中小企业的发展和经营状况也已经直接影响了我国国民经济的发展，为此仍采取以前的方式严格限制中小企业的民间融资行为，已经不符合当前中国的经济形势。2010年12月最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，刑罚惩罚性乃是犯罪的本质特征，从这点来看，该司法解释也是趋近于放宽对“非法吸收或者变相吸收公众存款用于正常生产经营行为”行为的打击。

    2012年3月28日国务院常务会议决定设立“温州市金融综合改革试验区”，也折射出当前经济形势下，一味严格限制民间融资行为已不适合当前国民经济发展，当前多重而复杂的经济形势决定了必须改革现有金融体系，建立完善多元化的金融结构体系，为保障该目标的实现，应当首先从刑法层面上放宽对“非法吸收公众存款”行为的限制。放宽限制不等于对民间融资行为放任不管，恰恰相反，应当采取其他经济或法律手段对之进行控制。这一点从温州市中级人民法院出台的《为温州市金融综合改革试验区建设提供司法保障的若干意见》可窥一斑。

    2、对公众存款的安全性保护是否应当继续保留？

    应当继续保护公众存款安全，但不能限制公众以民间借贷方式的投资理财。由于非法吸收或者变相吸收公众存款大多采取民间借贷的方式，其实际后果是压制了公众以民间借贷的方式进行投资理财。当前银行存款利率赶不上CPI物价消费指数，导致公众不愿意将货币财产存入银行。如果仍对用于合法经营生产的民间融资行为进行打击，强迫公众将货币资产存入银行，就等于在损害公众货币资产的实际使用价值。为此，对该法益的保护应仅限于对被非合法金融机构吸纳存款进行银行专营业务的公众财产，而不是所有民间融资涉及的公众存款都纳入其中，否则就是名为保护实为侵害了。

    三、对策

    今年3月，全国人大代表、复星集团董事长郭广昌提出议案，指出我国刑法关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的规定，在司法实践中，较难把握罪与非罪的区别，导致对民间借贷的不适当压制，有违立法本意，建议取消非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。 笔者认为，当前保留该罪名仍有必要，但应缩小该罪的调整范围即严格限制非法吸收公众存款罪的犯罪构成。（1）非经设立、批准的金融机构不得直接吸收公众存款进行资金放贷等银行专营业务，否则以非法吸收公众存款罪论处。（2）采取多元化的融资手段吸收公众存款进行生产经营活动，不构成本罪。（3）其他任何以非法占有为目的的集资行为    以集资诈骗罪论处。原因有两点：

    1、保留该罪名有利于保护银行的专营业务，从而维护我国金融秩序稳定。如前文所述，银行类金融机构是我国现有金融体系也是将来多元化金融体系中最重要的组成部分，其各项职能的实现都是以三项基本业务为基础，即吸收公众存款、发放贷款、办理结算，对银行的专营业务必须采取最严厉的法律保护措施，为此保留该罪名对非银行类金融机构吸收公众存款进行银行业务进行打击仍有必要。

    2、民间融资“宜疏不宜堵”。资金如水，更重要的是尊重其客观规律，加强对经济运行、民间资本的疏导，合理利用法律手段进行调整，才是有效控制非法集资问题的必经之路。今年3月国务院常务会议决定设立“温州市金融综合改革试验区”， 5月21日，温州市中级人民法院出台《为温州市金融综合改革试验区建设提供司法保障的若干意见》，为民间金融秩序和实体经济发展保驾护航 。可见，对民间融资一贯采取的“只堵不疏”已成为过去，“宜疏不宜堵”的政策才是可取之道。开设金融试验区，通过金融改革，促进民间借贷阳光化和规范化，让民间融资在地方经济发展中，发挥积极作用。关于具体“疏导”措施，从经济学方面，众多经济学家都已经提出了很多好的意见和建议，笔者就不班门弄斧了。就民间融资中民间借贷纠纷的认定，应当如《意见》所说，必须正确认定民间借贷合同的效力，保护合法民间借贷和企业融资行为，维护正当投资权益，拓宽民营企业融资渠道，支持民间融资备案登记，推动民间借贷阳光化，解决民间借贷的法律和制度缺失，让民间融资更好地服务于国民经济。

    四、结束语

    我国的经济和金融体系正处于多重转型时期，关于规范民间融资的法律法规尚不健全，如果仍以苛刻而滞后的刑事法律条文来约束民间融资行为，很可能使得人人都陷于违法的境地。以温州为例，央行温州支行去年7月公布的《温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷极其活跃，89%的家庭个人和59.67%的企业参与其中，规模高达1100亿元。反思非法吸收公众存款罪的制度环境，关乎到一个个中小企业的生存和中小企业业主的人身自由，也关乎民间金融的正名与社会转型的推进，这与每个人都直接相关。希望以非法吸收公众存款罪对民间融资的打击行为能如同1997年之前的“流氓罪”和“投机倒把罪”一般消逝于历史的长河之中。

   （作者单位：江西省抚州市中级人民法院）