民间借贷自古就有，在金融高度发展的今天，各国的民间借贷都呈现出欣欣向荣的景象，并对特定区域和领域的经济发展做出了巨大的贡献。这反映了一个事实，那就是民间借贷对社会经济发展的作用是双向的。民间借贷既对经济发展和社会安定有促进作用，同时也带来了一定的风险。因此，对于民间借贷，全面的肯定或者彻底的否定，任其发展或者坚决禁止都是不合理的。合理的态度应该是既充分肯定其积极作用，并通过创造积极的客观环境使之得以更充分的发挥。

    一、民间借贷概述

    何谓民间借贷已有的文献资料没有形成清晰、规范的界定，学术界多从法律特征和金融监管的角度出发称之为民间金融、民有金融、非正式金融、非正规金融、非制度金融、体制外金融。国外学者对民间借贷内涵的界定多数相对于正规金融而言，以是否处于央行和金融监管当局规范和监管范围之内或以金融活动是否经过正规金融体系为判断标准，来界定民间借贷的内涵，将其称为非正规金融，指未经政府相关职能部门批准并监管的、游离于金融法规边缘的金融活动。国内学者则较多与官方金融相比，以融资活动是否得到法律、法规的认可以及官方机构的批准为标准来界定民间借贷的内涵，将其称为民间金融。参考国内外学者不同的观点，本文中将民间借贷内涵界定为现行法律尚未明确许可，游离于国家宏观调控和金融监管之外，未被政府登记，未反映于正规金融体系的统计报表，不向政府纳税，且资金的借贷活动主要存在于个人之间、企业之间或个人与企业之间的资金筹借活动。

    我国法律制度中民间借贷一直处于严格管制甚至压制的状态，而我国民间借贷的需求特别旺盛，两者之间的矛盾造成民间借贷纠纷案件大幅度上升。从民间借贷现行相关法律的角度看，我国民间借贷面临许多困境，如存在限制过严，合法与非法界限模糊、权利保护缺失、法律制度供给不足、监管不到位等问题，民间借贷现处于金融中的灰色领域。而民间借贷在补充正规金融，推动经济发展方面起到了积极作用，而且符合社会主义市场经济对公平与效率的价值目标的追求。鉴于此，我国应正确认识民间借贷存在的合理性，并允许民间借贷活动合法化，逐步将其纳入金融监管体系，为经济发展创造良好的金融环境。

    二、我国民间借贷存在的主要法律问题

    1、我国民间借贷法律规范明显不足

    从我国现行立法来看，目前我国有关民间借贷的法律条文仅散见于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等法律文件中。《民法通则》对民间借贷合同的规定比较原则，只规定了合法的借贷关系受法律保护。《合同法》中，借款合同作为一种有名的民事合同被集中地归入在第12章之中。随着借贷纠纷尤其是民间借贷纠纷的增多，最高人民法院于1991年8月13日下发了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。《意见》认为，第一，民间借贷法律关系主体的一方总是公民，民间借贷不可能离开公民一方而存在。第二，指出“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件处理。”民间借贷的主体除了自然人也包括法人和其他组织。后来鉴于实践中公民与企业的借贷行为的效力认定混乱，最高人民法院于1999年制定了相关的《批复》，该批复是对黑龙江高级人民法院的答复“公民与非金融企业以下简称企业之间的借贷，属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”再次明确民间借贷可以理解为公民之间及公民与法人和其它组织之间的借贷，这里的法人或其它组织是指非金融性质的法人或其它组织。但是关于企业之间借贷的效力问题仍然未突破有关企业之间不得进行资金拆借的规定。在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着规定相互冲突的问题，协调性较差。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》以下简称《民法通则意见》第124条规定借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。《意见》也规定，借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照意见第6条规定计息，即由各地人民法院根据本地区实际情况掌握，但是最高不得高于银行同期贷款利率的4倍。而《合同法》规定则是不计息。由此可以看出这几条规定缺乏科学性。

    2、我国民间借贷现行利率规定不合理

    民间借贷因为其自发性自身就存在很多缺陷，而如上文所述，立法方面又存在诸多不足，这就使得民间借贷市场很多问题凸显出来，利率问题首当其冲，这一问题表现为一方面，国家对民间借贷利率实行严格管制，即超过银行同期贷款利率四倍的即为高利贷，不受法律保护。而另一方面在如此严格的管制下，民间借贷市场的利率却又居高不下。国家之所以对民间借贷利率实行严格管制是因为民间借贷市场缺乏政府的监管，因此政府总是担心民间借贷市场高利贷泛滥，影响社会的稳定，给社会带来动荡。因此，国家做出了这样的硬性规定。但是我们知道与高风险相伴的必定是高利率，民间借贷所定的利率不是没有根据凭空想象出来的，不是任何一方强加给另一方的，而是在双方都充分考虑了自己作为市场经济平等交易主体的处境和自己所面临的风险后制定的。高利贷与市场经济条件下的其他双方均无过错的民事行为一样，应当获得法律最大限度的支持，而不能按乘人之危所订立的合同可变更可撤销的法律规定来处理。但是，法律在支持这样一种合同的实现时，应当切实地保护好债务人最起码的人身与财产权利，在债权人债权的最大实现与债务人最基本权利的保护之间寻找一个最佳的结合点，而不能赋予这类合同无限的实现空间。

    3、我国民间借贷的担保模式不够规范

    民间借贷风险控制的一个重要方式就是担保，资金借贷中的担保行为是为了降低借贷资金的风险而作出的，担保人为借款人的借款行为提供担保，收取一定的费用，并且承担借贷担保的违约风险即在借款人到期不能归还借款时，担保人按照合同约定承担债务。民间借贷的担保问题同样对民间借贷的良性发展有着重大的影响，我国民间借贷市场中的担保是怎样一种现状呢？传统的民间自由借贷仅限于亲友，范围相当局限，有不少借贷由于碍于情面，连欠条都没有，极易引起借贷纠纷。而目前我国的民间借贷担保模式，民间流行的主要是一种只在乎借款抵押物和拼命压低企业抵押资产价格的，看似安全的抵押融资模式，担保模式比较单一，这是因为民间借贷市场风险很大，贷款人的资金若没有十足的保障极有可能面临血本无归的风险，但这必将遇到借款方的巨大抵触，因为民间借贷中借款人一方往往是因为没有足够的抵押物或抵押物价值不足才求助于民间借贷，而民间借贷担保若只依赖借款抵押物来降低借贷风险的话，民间借贷也就失去了其优势，因此，要创新民间借贷担保模式，才能让民间借贷得到更好的发展。在这样一种情况下，民间投资担保这一行业应运而生，大量的民间投资担保公司如雨后春笋般涌现，民间借贷借助第三方的力量降低了借贷风险，保证了借贷行为的顺利进行，但是由于国家尚未出台专门的法律政策来对其进行规范，其中难免鱼龙混杂，许多担保公司打着“民间借贷”的旗号进行集资诈骗，为讨回债务，不惜雇用黑社会打手，暴力殴打绑架、非法拘禁他人，不但损害了广大人民利益，而且扰乱了经济秩序和金融秩序。

    4、我国民间借贷的借贷领域不够合理

    我国民间借贷的借贷领域比较广泛，遍及各个行业，已由往年的生活急需为主转变为主要投向生产和流通领域。即主要用于生产经营、临时资金周转、归还银行贷款、个人消费和急需等，几乎与银行贷款用途相一致。但是民间借贷由于缺少政府监管，借出的资金一方面极易流入股市、房地产等一些热点领域从事投机行为。另一方面则投向了国家限制领域。前者给中国经济带来泡沫和不稳定因素，后者则弱化了国家宏观调控政策实施效果。以房市来讲，现实中，国家为抑制房价过快上涨而收紧房贷时，银行对房产抵押贷款的用途会有较严格限制，很多银行明确表示房产抵押获得的资金不得用来再购房，而部分银行规定房产抵押贷款只能用来消费。即便有银行可以做房产抵押贷款，但是再买房时因为有了抵押的贷款记录，首付和利率都会相应上调，利息支出成本会相对变高。而同样是房产抵押贷款，民间借贷对资金用途管理则相对宽泛。这样无疑会降低国家调控房市的宏观政策的成效，推动房价非理性走高，不利于经济稳定，且对自住需求购房者群体形成巨大的压力，使最终消费者付出的购房款增加，抑制了社会有效需求。另外，民间借贷为一些不符合国家产业政策的企业提供资金，从而弱化了经济结构调整、产业结构调整等政策的调控力度。比如，民间借贷资金投入工业制造业，其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗、高排放项目，不利于节能减排和淘汰落后产能工作的开展。

    三、建立我国民间借贷法律监管机制

    1、完善法律法规体系，加强对民间借贷的引导和规范

目前，我国相关法律仅仅规范银行借贷行为，对居民个人之间的借贷行为，除了借贷利率不能超过同期限银行基准利率4倍之外的法律解释外，基本上没有任何对应的法律规范。准金融机构方面，小额贷款公司由地方政府管理，典当行由商务部门管理，股权投资基金归口管理部门尚未最终明确，这些都增加了其借贷行为的不规范。建议借鉴国外经验，加快《放贷人条例》立法进程，明确统一的监管部门，把所有的借贷活动均纳入规范范围。切实贯彻落实2010年5月国务院颁布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，通过降低准入门槛、减少不合理税费等途径，改善民营企业经营环境，吸引民间资本回归实体经济。

    2、立法中应放松利率管制，实行利率市场化

    利率是金融市场上资金的价格，是反映资金供求关系的重要指标，其价格的高低变化，引导着资金的流向。利率的高低不应成为判断民间借贷合法与否的依据，只要是借贷双方的自愿约定，是当事人真实的意思表示，就应当以当事人约定的利率为准。国家对民间借贷市场严格的利率管制政策是不符合市场经济的要求的，因为这样以来利率生成机制不能从根本上反映资金供求变化状况，会消减当前国家宏观调控效果。这也会将很多潜在的民间借贷行为划归为非法，遭到国家的打击取缔，无论对放贷者还是借贷者来说这都是不公平的。因此，政府应对现行的严格的利率管制政策进行检讨。因为它可以存在很多种规避方式，现实生活中比较普遍的做法有两种，一种是借款人在借款时，先把约定借款期限内的利息预先支付，行话叫砍头息。另一种是在借款合同或者借条中，把本金和利息一起计算，全部写成本金借款到期的时候，借款人按照约定的金额还款就可以了，这样就不会出现所谓高利贷的嫌疑。而利率市场化能够减少政府对利率的人为干预，引导资源的最优配置，利率市场化并不意味着民间借贷利率可以无限止的高，放开利率管制实行利率市场化后，出现的正常情况应该是各地区都会形成自己的利率标准，民间借贷利率在这一标准上下浮动而不会出现太大的波动。这是因为，放开利率管制后，各地区资金主体会根据各地的资金供求情况、中小企业发展情况、借款的风险情况以及其他资金主体的借贷利率等来制定自己的利率标准，这一标准在具有地缘、人缘、商缘的一定区域是不会出现极高或极低的情况的，因为这样才可以维持持续的借贷行为，形成特定的市场秩序。因此，实施利率市场化后，民间借贷的大部分问题便会迎刃而解。因此，民间借贷立法中，应放开对利率的限制，允许当事人双方自由约定利率，当然，如果出借人一方强迫借款人向自己高利借款，借款人完全可以受胁迫为由主张合同可变更、可撤销来解决这一问题。

    3、立法中应创新、规范民间借贷担保模式

    鉴于民间借贷的担保存在上文所分析存在担保模式单一、规范性不足的问题，立法中应就这两个问题制定相应的措施来创新、规范民间借贷担保模式，以此来降低借贷风险。民间投资担保公司的出现无疑创新了民间借贷担保模式，让投资更加安全的同时间接创造了社会价值，是民间借贷市场上规范民间借贷行为、化解民间借贷风险最有效的民间投资担保业务模式，因此具有很强的社会生命力。其次就是民间借贷担保的规范性问题。规范民间借贷担保模式无非就是规范、完善担保的操作流程，拿民间投资担保公司来说，首先要设计一套业务流程，其次要具体予以完善。立法中应规定民间借贷担保公司业务的基本程序是有放款意愿的放款人可在公司登记放款信息借款人向公司申报借款项目公司对借款企业项目进行调查、评审、选择，选择好借款项目后，通知放款人与借款人签订借款合同公司与借款人签订反担保合同，以房产、汽车或其他资产作为抵质押物公司与放款人签订保证合同。对借款人资金使用及回收情况进行全程监控并提供担保，使投资人获得安全、稳定、较高收益，同时民间担保公司收取一定的担保服务费。民间投资担保公司对借款客户严格把关，首先要求提供不动产等能够作为抵押担保的物品，说明用途，还要考察投资项目的可行性其次，通过第三方评估，法律公证最后才综合评价，考虑是否给予融资担保支持。对于担保公司而言，最核心的还是首先要考虑风险控制，其次才考虑收益。有了国家予以立法规范的民间投资担保公司，通过开展规范化的民间借贷担保业务，为借贷双方提供信息调查、风险控制和信用担保服务，利用民间资金的规模化有效满足了借贷双方的需求，正确引导民间资金，促进了社会资源的合理流动和优化配置，使原始、散乱、风险频出的民间借贷变得更加合法、规范。

    4、立法中应限定与规范民间借贷的借贷领域

    鉴于民间资本投资领域广泛，对经济发展影响巨大，立法应合理限定民间借贷领域，具体规定民间资本可以进入哪些领域，禁止进入哪些领域，引导民间资金进行理性投资、回归实业。2005年出台的“非公条”中已经就非公有制经济进入垄断行业、公用事业、基础设施、社会事业、金融服务业、国防科技工业以及参与国有企业改组改造等方面，提出了改革方向和政策性意见。相应的应该将其上升到立法层面，一方面，不能因为有民间资金助长炒房行为的出现，就要禁止民间资金进入房地产领域，相反，我们应该对进入房地产领域的资金进行合理引导，令其进行理性投资。另一方面立法中可建议民间资金进行股权投资，因为国家对于利用巨额民间游资进行的投机行为，比如利用民间资本进行炒股、炒房或炒油等生产资料，可能会进行政策性干预抑或打压。而对于民间资本进行股权投资，将民间游资引入实体经济，则会给予政策性的支持。通过股权投资可以盘整巨大的民间资本，积沙成塔，对我国一些缺乏资金扶持的新型产业无疑有着巨大的贡献。因此，对民间资本投资股权，立法中应予以认可，政府应加强规范性管理与政策性引导，以促进实体经济的发展，产生双赢的局面。在上述种种规范民间借贷的法律措施均齐全的情况下，我国民间借贷新的法律环境就产生了，在这一宽松的法律环境中，民间借贷的形式、手段不再重要，只要它的资金来源合法，用途合法，从长远来说能为解决农户、中小企业融资难问题以及能为我国的市场经济的发展做出贡献，我们的立法就给与其肯定的态度，对其予以鼓励、支持和保护。当然，对其中危害社会的部分，在法律范围内坚决予以取缔。

    （作者单位：河北省秦皇岛市海港区法院）