2012年3月20日12时40分许，被告人张某乘坐江西省赣州市章贡区129路公交车伺机在车上扒窃。在车行至“赣南贸易广场”站台进行停靠时，张某趁人不备，秘密扒窃乘客黄某一部黑色知己G207型手机。

　　同年3月23日，张某又伙同同案人胡某，以同样的方式在赣州市章贡区另一台公交车上扒窃乘客王某一部金立M105型手机。

　　经鉴定，两部手机价值共计人民币731.5元。

  【分歧】

　　对于本案的被告人张某的上述行为是否构成盗窃罪，主要有两种意见：

　　第一种意见认为，张某仅扒窃二次，且数额未达到江西省高级人民法院所规定的江西省盗窃罪的刑事立案标准—人民币1000元，张某亦没有携带凶器扒窃，其行为不构成犯罪，只能对他进行治安处罚。

　　第二种意见认为，应当对我国《刑法修正案（八）》第三十九条进行正确地理解，根据该条文的规定，只要扒窃一次，无论是否携带凶器，也无论是否达到盗窃数额的最低入罪标准，张某的行为也构成盗窃罪，这体现了我国立法界对扒窃行为的从重处罚原则。

  【评析】我国《刑法修正案(八)》第三十九条规定：“将刑法第264条修改为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”此规定实施以来，实践中对于此条文的正确含义产生了不同的理解。笔者赞同第一种意见，理由是：

　　第一、从文理上来看，“扒窃”一词被顿号分隔后，处于“携带凶器”的定语范围内，而“扒窃”又是盗窃行为的一种，因此如果要入罪，也应有条件限制，即扒窃者只有携带凶器才能以盗窃罪追究刑事责任。且“多次盗窃”后未加上“扒窃”一词，亦说明立法机关并未将“多次扒窃”列入需要追究刑事责任的范围。

　　第二、从学理上来看，“携带凶器盗窃、扒窃”应与“多次盗窃、入户盗窃”相并列，即只有“携带凶器扒窃”才是单独的盗窃罪成罪条件。笔者认为，虽然广大人民群众对“扒窃”行为深恶痛绝，但它本是盗窃罪中的较轻者，将它与盗窃罪中的“数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”并列，因两者社会危害性相差较大，显然是不当的。

　　第三、从法律的系统性来看，1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚”。而根据笔者上述所阐明的第一个理由，《刑法修正案(八)》第三十九条未将“多次扒窃”仅将“多次盗窃”列为需要追究刑事责任的范围，体现了立法机关对扒窃行为较之前从轻处理的原则，因此，立法者仅仅将携带凶器扒窃这一社会危害性较大的行为列入追究刑责的范围就合情合理了。如果象第二种意见所说，仅扒窃一次就认为构成犯罪，那么必然导致《刑法修正案(八)》第三十九条条文内部相互之间产生矛盾，而立法者是不可能犯如此低级错误的。

　　综上分析，笔者认为本案被告人张某不构成盗窃罪，但应当对他的违反治安管理的行为给予相应的行政处罚。