案情介绍：被告人王某、刘某以牟利为目的，在某市非法制作、贩卖、安装盗版有线电视机顶盒，在三个月的时间内，他们在该市安装机顶盒60余台，获利5万余元。被告人王某先购买正版电视机顶盒硬件，然后将从互联网上下载的软件程序复制到其购买的机顶盒芯片中。组装完成盗版的有线电视机顶盒以后，被告人王某、刘某将盗版机顶盒非法销售给该市市民牟利。经知识产权司法鉴定机构鉴定，被告人王某、刘某制作的盗版的有线电视机顶盒中的条件接收系统终端软件与M公司的数字电视条件接收系统终端软件的二者功能相同。二被告人未经作为数字电视条件接收系统终端软件著作权权利人的M公司授权，擅自制作并销售包含该公司数字电视接收系统终端软件复制品的盗版电视机机顶盒。而使用该盗版机顶盒的用户，不通过向有线电视管理部门交纳有线电视收视费，便可免费观看有线电视节目。

    争议观点：对于本案该如何处理，司法实务界有两种不同的观点。

    第一种观点认为：在本案中，被告人王某、刘某未经权利人许可，擅自将从互联网上下载的软件程序复制到其购买的机顶盒芯片中，再将盗版的机顶盒销售他人，接收数字电视信号，其行为实际是对正版软件的违法复制与发行，对正版软件的权利人构成侵权。根据我国刑法第217条的规定，以营利为目的，违反著作权保护、管理法律法规的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者具有其他严重情节的行为构成侵犯著作权罪。被告人王某、刘某通过制作、贩卖、安装盗版有线电视机顶盒的方式，非法获利5万余元，达到我国刑法规定的侵犯著作权罪数额较大的标准，应该对其按照侵犯著作权罪定罪处罚。

    第二种观点认为：本案的被告人王某、刘某未经权利人许可，擅自制作销售盗版有线电视机顶盒芯片，接收数字电视信号。使用该盗版机顶盒的用户免费观看有线电视节目，偷逃有线电视管理部门收视费，严重侵犯了有线电视管理部门的公共财产所有权。因此。本案的被告人王某、刘某构成我国刑法第264条规定的盗窃罪。

    理论分析：此案如何处理，涉及到刑法理论中牵连犯、刑法分则规定的侵犯著作权罪和盗窃罪的相关基本问题，笔者首先对上述基本问题进行简单的说明。

    著作权又称版权，是指作者及其他著作权人依法对其作品享有的权利。著作权的范围包括文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。侵犯著作权罪是指以营利为目的，实施侵犯著作权的行为，违法所得数额较大或有其他严重情节的犯罪。盗窃罪是以秘密窃取的方式，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有的行为。

    笔者认为：就本案而言，从作为数字电视条件接收系统终端软件著作权人的 M公司的角度而言，被告人王某、刘某未经权利人该公司的授权，擅自将从互联网上下载的软件程序，制作盗版的机顶盒销售他人谋取利益且二被告获利数额较大，其行为实质上是对正版软件的违法复制与发行，对正版软件的著作权利人构成侵权，其行为完全符合侵犯著作权的构成要件。从有线电视管理部门的角度出发，有线电视用户通过使用盗版机顶盒，可以逃避缴纳有线电视管理部门收视费，免费观看有线电视节目。其行为是通过平和的秘密窃取方式取得了应属于有线电视管理部门的收视费，侵犯了有线电视管理部门的公共财产所有权。从理论上讲，盗窃罪的犯罪对象既包括有形财产，如具体的货币、物品等，也包括无形财产，如电力、煤气、天然气、热气、电信号码等。有线电视管理部门向社会公众提供有线电视信号，收取有线电视收视费，此处的有线电视信号便是一种无形财产。盗窃罪的被害人丧失对财物的控制既包括积极减少，也包括消极不增加。因此本案的被告人王某、刘某的行为符合盗窃罪的构成要件。被告人王某、刘某制作盗版有线电视机顶盒获利数额较大，同时又侵犯公私财物的所有权，笔者认为应当按照牵连犯的原则来处理此案。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法或者结果行为有触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯包括两种形式，一种是目的行为和方法行为的牵连，另一种是原因行为和结果行为的牵连。牵连犯的处理原则为：除法律有明确规定处罚方式外，一般情况下，具有牵连关系的两个犯罪行为不以数罪论，而是“从一重罪处断”。被告人王某、刘某实施犯罪行为的原因行为是以营利为目的，制作、销售盗版的有线电视机顶盒。其结果行为是以平和的方式窃取有线电视资金及其载体的收视费，侵犯了有线电视管理部门的公共财产所有权。因此，被告人王某、刘某的行为属于侵犯著作权罪和盗窃罪的牵连犯形态，应当按照从一重罪处断的处理原则定罪处罚。相比较而言，盗窃罪的法定刑重于侵犯著作权罪的法定刑，盗窃罪为重罪。

    结论观点：综上所述，笔者认为本案的被告人王某、刘某应当以盗窃罪定罪处罚，二被告擅自制作并销售盗版电视机机顶盒的行为可以作为一个量刑情节，在量刑时予以酌情考虑。

    （作者单位：河北省唐海县人民法院）