2008年8月，自“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”的命题一经提出，关于司法能动性的大讨论就由此引发。社会各界对此都有不同的见解，有点认为司法过程要恪守被动性、消极性、中立性这些基本特征，不宜过分强调能动司法；有点认为法院既然依法裁判，能动性的空间客观上就非常小，主要体现为消极性、被动性；有点认为从当前国情出发，“司法机关还是消极被动好”；有的则主张要大力弘扬能动司法。对于以上几种倾向，其中理论界大多对能动司法持谨慎态度，实践界则主要抱积极看法。

　　经过这几年的司法实践，应该说能动司法在解决社会矛盾等法律问题的实效性方面成果是显著的，但是发现的问题也是层出不穷，其中最为突出的就是无法很好的把握能动司法的限度。可以说，近几年理论界及实践界在探索“如何进行能动司法”方面开展了大量的研究，也形成了很多好的方法和措施，但正是全国各地法院过于专注于“实施能动司法”，将能动司法灌输于社会及法律的每个角落，导致对能动司法限度的忽视，从而出现了很多陷司法机关于尴尬境地的问题。本文笔者将着重探究在能动司法实施过程中需要把握的界限，以更好地在有限的范围内发挥其最大的作用。

　　一、关于界河

　　界河顾名思义就是分界的河流，也就是所谓的分界线，有国与国之间的分界，有地区与地区之间的分界。古有楚汉界河，今有中朝界河、中俄界河等，都是将各自的领域予以明确，各自不得擅自跨过界河进入对方领域。界河的出现很好的给各自国家的领域以明确的标志，也更加便于确定相应领域规则所涵盖的范围，使得界河双边关系更加和睦的发展。

　　国与国之间是如此，文化与文化之间、行业与行业之间、方法与方法之间等等也是如此，都需要一个界河，虽然一个是以实体存在，一个是以意识或规则存在。每个领域都有各自领域的“游戏规则”，每个领域的“游戏规则”都不得越过各自领域的“界限”去规范其它领域存在、运动和生成，去充当其它领域的权威。企图越过边界，把本来只适用于自身领域的规则用于其它领域，则必然会带来人的生活世界的错位与混乱，并导致难以解决的悖论，甚至将导致整个世界的虚无化和人的自由的彻底丧失。当然，这并不意味着各领域间“老死不相往来”，而是强调，它们之间真正交往和合作的前提正在于各个领域对自身限度的充分自觉。

　　二、能动司法界河之依据

　　能动司法是一种新的司法理念，它与被动是对应的。司法的被动性作为司法规律的本质属性，能动司法应如何来处理司法被动的关系，把握能动与被动的界限。“真理朝前多走一步便成谬误”，能动司法必须有一定的限度，必须遵循司法规律，保持司法的本质特征，否则司法将不称之为司法了。

　　（一）能动司法界河的理论依据

　　1.司法的本质所在

　　一百多年以前，托克威尔通过考察美国司法制度的运作情况，就对司法权的被动性做出过形象的描述：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”可以说，被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，同时，司法的“被动性”也被称为司法运行规律的本质所在。

　　根据司法裁判活动的普遍规律，裁判者的中立地位与司法裁判的被动性有着密切的关系。什么是裁判者的被动性呢？用诉讼法学的专门术语来解释，就是所谓的“不告不理”。裁判者的被动性首先体现在司法程序的启动方面。其基本要求是，法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行。没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。换言之，法院不能主动对任何一项争端进行裁判活动，它也不能主动干预社会生活，而只能在有人向其提出诉讼请求以后，才能实施司法裁判行为。同时，法院一旦受理当事者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出起诉的范围而主动审理未经指控的人或者事实。换句话说，法院或法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价，即被告人被指控的罪名是否成立；如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果不成立，则应作出无罪判决。法院如果超出这一限制，而主动按照控方未曾指控的罪名给被告人定罪，就与司法程序的被动特征和“不告不理原则”直接发生冲突。

　　2.司法的规律性

　　世界各国都有自己的司法制度，但是又没有相同的司法制度，即使是在社会制度相同的国家。一个国家实行什么样的司法制度，是由这个国家的国情来决定的。从各国的历史发展及人类司法文明的进程来看，有一个不争的事实就是司法既有个性，也有共性。司法的个性就是世界上根本没有也不可能有一种放之四海而皆准的司法制度，每一种司法制度的出现都有其特定的时代背景和人文环境。但同时，司法又是存在共性的，也就是说司法是有一定的共同的规律性的，这种规律性体现在司法是一种判断性质的权力，要求司法注重中立性、程序性、适用平等性等。也正是基于司法的共性规律，人民法院在制定、执行金融危机司法应对的司法政策时，提倡能动司法虽有着固有的合理性，但能动司法不等于置司法共性规律于不顾，而应该严格遵守司法的中立性、程序性等要求。

　　法院作为现代社会最有权威的裁决机构，其中立性最为突出，也最为重要。法院是维护“社会正义的最后一道堡垒”，其天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入控辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得控辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。可以说，中立性就是司法权的核心，是司法权法理存在的基础和灵魂，因为没有中立，也就没有司法存在的必然性。因此，能动司法首先应该在坚守司法中立性的限度内进行，不能为了过于强调保护一方利益而损害其他方的利益而导致破坏司法的中立性；其次能动司法必须在法定程序范围内进行。因为司法权的运作必须依据程序法律所规定的顺序、步骤、程序开展。因此，能动司法不能突破法定程序，案件审理更要符合程序的正当性、独立性、保障性和终结性的要求。

　　3.司法的局限性

　　司法以其特有的规范作用和社会作用对社会生活发生着深刻的影响，尤其是在社会主义初级阶段产生的重大作用，克服轻视以至否定法的作用的人治传统，大力推进我国社会的法治化进程。但是，我们不能因此陷入“法律万能论”的误区，司法在很多方面是存在自己的局限性的。

　　首先，司法只是许多社会调整方法的一种。除了法律以外，社会上还有政策、纪律、规章、道德、思想教育等等。虽然在维持社会秩序上，司法扮演着不可或缺且极其重要的角色，但是在某些社会领域，司法却不是主要的方法，而且司法也不一定是解决问题成本最低的方法。

　　其次，司法的作用不是无限的。司法的应用范围确实极为广泛，涉及到政治、经济、文化等各方面，但是在不少社会生活领域里的很多问题，采用法律手段似乎不适宜。比如，涉及人的思想、认识、信仰或一些私人的问题，此时，如果强行进行司法干预，非但不会取得预期的效果，而且往往会适得其反。

　　第三，就是司法的时间有限性。法律作为抽象的、概括的规范，有其一定的稳定性。法律不能频繁变动，否则将有失其权威性和确定性。司法活动是按照法律的规范作用在进行，但是社会却又是在不断变化的，法律的预见性又是有限的，因此，司法活动是不可能全部涵盖社会生活的方方面面。

　　最后，就是国家司法资源的有限性。由于国家对司法资源的投入总是有限的，我国司法在相当一段时期内既面临内生资源严重不足的实际困难，同时又缺少足够而稳定的外部资源供给保障机制。就算即使有良好的法律，如果缺乏具有良好素质和职业道德的法律专业人员，这样的法律也难以起到预期的作用。

　　在此情况下，坚持能动司法应该树立有限司法观，即理性承认司法自身的局限性以及由此导致的纠纷解决手段和资源上的谦抑性，承认司法发挥作用的最佳方式只是在那些真正能够体现司法优势和司法权威的领域之中，如果忽视其他纠纷解决方式的优势和作用，随意放大司法功能、无节制、无条件地参与金融危机的调控之中，其结果只能是超越司法自身能力，于司法于社会均属有害。

　　（二）能动司法界河的现实依据

　　“能动司法”不仅在现在，在以前就其实已经存在了，只不过到现在才真正提出这一命题。能动司法在实施的过程中存在着很多现实问题，主要存在于主导案件过程和适用法律过程中。

　　1.过分强调司法的能动性，夸大能动司法的社会实效性。

　　法院的主动出击被很多人视为能动司法的有效表现，也是为了迎合现实生活中“社会需求”。法院不再是简单作为中立者来审理案件，却被当做军师来为企业出谋划策。比如，有些地方企业要求法院对相关的争议或可能发生的争议提供法律意见，甚至有的企业与法院结对子，搞帮扶。其实这是极其危险的，如果一旦出了问题，法院和法官该如何处理？如何来审理案件？更何况，各个企业的利益是存在冲突的，可能法院对这个企业应该执行，对方企业才能存活，但是这个企业又希望暂缓执行，这样该企业才能存活，此时，法院只能依法办事，公正处理。因此，要特别防止法院在能动司法中不恰当的卷入纠纷当中，最终导致自己公信力的丧失。

　　2.法官的自由裁量权被异常放大。

　　由于在法律上不管是刑法还是民法，法律对于事物的判罚绝大部分都是相对的，因此，这就给予了法官在对个案进行价值判断时有一定的自由裁量权，法官会根据自己对案件事实的了解程度及理解来进行价值判断，最后做出相应的法律判决。但是这种自由裁量权如果适用不当，将会给法律甚至社会带来极大地影响。从2008年的“广州许霆案”到“云南许霆案”，都是在被判处“无期徒刑”的情况下发生惊人逆转，两案量刑分别改为“5年有期徒刑”和“8年零6个月有期徒刑”。应该说这样的判罚对于被告的家庭来说是莫大的欣慰，但是我们不禁会问，为何前后之间相差会如此之大？虽说在我国目前的法律规定情况下，对于同样性质与情节的案件，不同的法官，由于法制理念不同，作出刑罚量刑悬殊的判决也是完全可能的。但是，法律毕竟是具有严肃性的，法院的判决应是严谨、缜密的，然而透过这两个案件我们看到的却是法官自由裁量权的随意性，这是会动摇人们对法制权威的信仰与信心，会让人们对法律产生不信任感，那么到时法律的尊严将会荡然无存，那又何谈建设社会主义法治社会？培根在《论司法》中深刻地指出：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”可见，公正的审判对社会的和谐与稳定，对社会力量的积聚，对鼓舞士气人心，凝聚社会共识，具有多么重大的作用。

　　3.司法能动越位于立法权、行政权。

    虽然在能动司法提出之前的几十年间没有提到司法能动性，但从上世纪90年代前期某些法院的“送法上门”、“开发案源”到本世纪初带有政治色彩的“齐玉苓案批复”，各种形式的能动司法却时有发生，甚至有的能动司法涉及到了越权，其中最为突出的就是“李慧娟种子案”。该案是具有很强政治意味的司法能动主义判决，判决中描述“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条理》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》想冲突的条款（原文如此）自然无效……”就是判决书中的这句话，引出了大问题。大家都知道，我国的法官并没有宣布法律条款无效的权利，而该案法官作出了此判决，自然涉及到了一个越权的问题。虽然这些司法决定后来被最高人民法院发现并及时纠正，但是作为司法机关应该牢记这些历史的经验，要能动司法，但要牢记中国政治与司法的边界。

　　4.有些地方党政部门借“能动司法”之名，行推卸责任之风。

　　在很多时候，某些地方党、政、人大，为了推卸责任，会督促法院“能动司法”，将社会上的所有矛盾都引向法院，让法院来解决所有的社会问题，这其实是有意无意地陷法院和法官于“不义”，也给法院和法官们带来了巨大的社会压力。前最高人民法院副院长李国光就曾回忆，1990年代后期，就有“某些地方政府企图以实施党的十五大提出的‘依法治国’基本方略为名，行推卸责任之实的歪风”，要求法院立案处理非法集资案的民事赔偿问题。针对这种巨大的风险，当时最高人民法院要求各级人民法院原则上不受理非法集资民事赔偿案件，而后来的“事实证明，主要由政府来处理这类在改革开放中发生的特殊案件，这是取得良好法律效果与社会效果的成功之举。”还有就是当前，省高院也要求各级法院对于因征地问题发生的补偿不均等相关的赔偿纠纷原则上也不予受理，因为考虑到各地的征地后补偿分配制度的不同，各地会根据实际情况制定补偿标准，所以法院不便于干涉。因此，笔者认为，当纠纷涉及具有党政规则之类问题时，法院往往是无力解决的，只能由地方政府和人大通过做工作及制定一定的规则来解决。一旦法院迫于外界压力强行介入，无论处理结果如何，都可能引发更多的争议和纠纷，而政府就有可能因此回避了自己应承担的政治责任。

　　三、能动司法的界河

　　通过以上的论述，强调我们在大力提倡能动司法的同时，应高度重视司法自律和司法自限，因此，笔者认为，我们在能动司法时应把握以下几点：

　　（一）首先是要把握好政治方向，提高政治意识和政治敏锐性。

　　之前就已经强调过，每一个国家的司法制度都是由各国的国情决定的，然而国情则与一个国家的政治又是密不可分的，因此，司法是不可能脱离政治而单独存在的。虽然，多年来为了促进我国司法体制改革，强调要建立职业的司法，推动法官职业化和专业化，应该说作为职业法官来说，这是十分必要的，但是实践证明，这是不够的，并且还会出问题的。完全独立于政治的司法不存在，并且其本身就是一种没有现实根基的政治主张，不单单是中国，世界各地都是如此。因此，这就要求法官在考察案件时，不应纯粹从司法技术知识和理论的角度来看待，还要从整个社会的大环境来考虑，比如说政治、经济、文化、生活等等。如果没有这种超越法律是视角，那么司法就不一定达到应有的法律和社会效果，要知道，在我国，政治性、人民性是人民法院的本质属性。其次，就是要注意把握司法与政治的距离，不应越位于立法权和行政权，这就是一种政治意识和政治敏锐性。很多时候，司法仅仅是恪守本分，安分守己，就已经是服务大局了。如果说能动司法最终导致法院干了不该干、不能干也干不了的事，这不仅会使法院和法官的权威受到侵害，同时也会令执政党在政治上受挫，最后不能取得法律效果与社会效果的统一。

　　（二）不能背离司法的本质属性

　　在现在理论界和实践界的一些学者认为司法的能动性是司法运行规律的本质属性，与司法的被动性合称为司法运行规律的两个方面。但是也有学者对此表示反对，认为这种提法过于高调，没有进行细致的考证。原因有三，一是这种提法还缺乏经验佐证，对各类案件概括还不够准确；二是从学术上看，这是一种本质主义的司法观点，具有太强的排他性。似乎不能能动司法就违反了司法的本质了；三是这种提法会引起司法中的机会主义行为，并且容易引起争论。笔者基本对此表示认同，司法自身的规律性和权限是能动司法的底限，强调能动司法，只是要求司法机关在现有的司法体制下，使司法权变得更加积极、主动，而不是从根本上去改变司法被动和中立的规律，其实这也是改变不了。法律与情理的互动、结合，甚至采取一些积极的措施主动去拥抱社会，笔者对此也表示赞赏，但是这并不等于可以抛开法律、背离司法的本质属性和要求，否则司法就不称之为司法了。

　　（三）严格控制法官的自由裁量权

　　从法律自身的规定以及现实的情况考量，坚持能动司法，是允许法官有自由裁量权的。能动司法的最大意义就是追求实质意义上的公正，取得案件和社会影响的双丰收。“为了保持司法于社会现实之间最大程度的亲和力，司法必须对法律之外的各种因素给予关注，公共政策、大众观念、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡不能在任何情况下完全封闭在法官的视野之外。”在一个案件的审理过程中，法官不应局限于案情及法律条文，要从大的方面来考虑问题，这时法官的自由裁量权是必须的。但是，这种自由裁量权其实是一把双刃剑，用得好，它可以披荆斩棘，断案事了，作为美貌与智慧的化身；倘若用的不好，则会严重损害司法威严，破坏司法公正，被世人所嘲笑和摈弃。

　　因此，我们应在一定的范围内控制法官的自由裁量权，比如说在对案件有比较大的分歧时，并且这种分歧有可能会导致审理结果出现极大的反差，那么此时法官就应慎重对待，将此案提交审委会讨论，这不是推卸责任，而是为了更好地处理案情，保证最终审理的公正。在审理案件中，法官一旦出现任意裁量、恣意裁量的，应该予以重惩，甚至取消其法官资格。我们不能让法官的自由裁量成为社会舆论、官僚势力、金钱权势干预审判的借口，也不能让能动司法成为权宜判决的藏身之所，甚至违法判决的遮羞之布。

　　（四）与同级其他部门应区分职能、相互协作，共同进步

　　法律是保障群众利益最后一道防线，但是不能因此而将社会上所有的矛盾都集中到法院来，一是法院人力资源有限，无法承担如此之重负，但最重要的还是很多问题不是法律所能解决的。我们政府有很多部门，各司其责，每个部门都有每个部门的职能，法院与这些部门都是这个社会机构的组成零件，缺一不可，谁也无法替代谁。司法部门的能动司法就应该针对于司法，不能大包大揽，越其它部门之上，否则将不利于社会秩序的维系以及其它部门工作的开展。因此，在司法能动中，司法机关应该严格区分与其它各部门之间的职能，各方应相互协作，相互支持，共同进步。同时，司法机关也应该在不影响其他部门工作的前提下积极与他们保持联系，争取支持，这样会更有利于司法机关工作的展开。

　　（五）在司法能动中明确自身定位

　　能动司法在实践过程中确实是需要采取很多积极的措施，但是各地司法机关不能为了达到什么硬性指标和上级的要求，而盲目能动。像之前谈到的，为企业出谋划策，做企业的军师等等，这其实都是违背了司法的中立性。司法机关作为中立机构，在需要亲民性的前提下也应该保持它必要的威严和公信力，一旦这种威严和公信力丧失，社会将对司法机关产生不信任感。在我国的现实环境下，政治性和人民性确实也是司法机关的本质属性，司法机关也是要为人民服务，为大局服务。但是作为司法机关，它不同于其他行政机关，它是人民寻求救济的最后一道防线，因此，司法机关应该时刻明确自己所处的位置，对自己应该有一个正确的定位，而不是一味的与企业或其他当事人打成一片，否则将有违能动司法的初衷。

　　四、结语

　　在司法制度正在改革的今天，能动司法的提出无异于是一个极富时代气息的命题，对于它的内涵也会随着时间的推移和历史的进步在不断的变化，同样，能动司法的界河也会随之变窄或变宽，但是无论怎么变化，我们的司法服务大局都不应突破法律框架，而是应该坚守底限，在现行法律规定的范围内运行。

　

　　参考文献：

　　[1] 江必新：《能动司法：依据、空间和限度》，载《光明日报》2010年2月4日版。

　　[2] 贺来：界限分析与批判：当代哲学重要的工作方式。

　　[3] 李国光：《我的大法官之路》，人民法院出版社2003版，第315-317页。

　　[4] 苏力：《关于能动司法》，载《法律适用》2010年第2-3期。

　　[5] 陈金钊：《法律解释学》，中国政法大学出版社2006版，第329页。

　　作者单位：江西省井冈山市人民法院