民意是广大民众经过对国家公众事务或者影响较大的某一事件的反思、相互交流所形成的普遍看法。 司法作为裁判社会纠纷、维护社会正义的主体，无法独立于社会生活之外,它原本就是“法制的一个环节，是法治的一个部分，是社会的一个领域”。正是司法的这一功能必然会使司法机关面对纷繁复杂的社会情况，这其中包括媒体、网络及社会舆论给司法所带来的压力。近年来，新闻媒体的“无孔不入”，网络带动的言论自由致使在社会有一定影响的刑事案件伴随着各界呼声不断。“正是因为司法处在这样一个特殊的社会结构之点上，它在影响社会生活的同时，也为各种社会力量影响法律活动洞开了门扉。不同的利益团体，机关和个人都在‘追求正义’的信念支持下把过高的期待寄予司法的活动过程:各级政府可能会把消解社会危机和进行社会整合的负担交由司法机关承受，新闻媒体通过张扬案件事实中的催人泪下的细节和判决理由的争点来介入对司法公正的解释和判断，普通的民众则企望司法官员扮演‘青天老爷’或‘上帝之手’来拯救他们所遭受的社会冤苦。这些不同的初始期待使人们在朦胧的‘正义’观念的驱动下对司法过程产生积极参与的热情……”一旦社会形成关于某个案件的普遍呼声就会对司法机关造成一种压力，进而会影响法官审判。

    一、刑事司法领域中的民意的概念及特点

    1、民意的概念

    刑事司法领域的民意是民意的一种类型，民意体现在刑事司法领域有其独特性，它能够对刑事司法造成一定影响。                    

    所谓刑事司法领域中的民意，即大众的心意，是作为非统治阶层的广大民众以朴素正义观为标准针对某一案件，通过一定的方式对司法制度，司法行为和司法结果表达出的一种普遍看法。具体又可分为两种类型：其一，民愤，即犯罪分子的行为引起广大民众的愤恨，希望司法机关严惩的意愿，例如药家鑫案件；其二，民怜，即犯罪分子的犯罪行为在某种程度上存在着迫不得已的情形，引起民众的怜悯之情，进而希望司法机关酌情宽恕的意愿，例如小贩崔英杰杀城管案。广大民众得出这一看法，是基于朴素的正义观，即善有善报恶有恶报，是根据其内心的是非观念直接评判犯罪行为；而非如司法机关是通过严格的司法程序并依据法定及酌定量刑情节对犯罪行为判断。

    2、民意的特点

    （一）追求公平正义的目的性。不论是民愤，抑或民怜，都表达了广大民众对施暴者的愤恨并期望其犯罪行为能受到刑罚惩罚；同时又对弱者施以同情心，认为为同强权斗争而施暴应该被宽容。这体现了一种“杀人偿命”“欠债还钱”“父债子还”式的公平正义观念。

    （二）评判标准的主观性。 法官是种对专业要求极高的职业，在审理案件的过程中，法官运用是一种法律人的职业思维，体现的是与法律逻辑与法律理性。在刑事案件中法官严格遵循程序，根据双方提供的证据运用法律逻辑判断法律事实，进而依据法律定罪量刑。而普通人的思维方式是一种日常思维，展示的是一种日常逻辑与生活理性。普通人所依据的大多是内心的道德标准来衡量罪犯的罪行轻重，不会运用程序证据规则判断。这两种思维模式虽在一定程度上会重合，但大多情况下是分离的，具体地表现为法律优先于道德的适用、程序规则优先于实体规则、证据优先原则等。法律通过一系列的程序规则设置来保障结果的公平，在严格遵守程序规则的前提下得出的结果被认为是公正的，这与普通民众重结果公正分离。按照平常人的理解，比如大义灭亲，私自“为民除害”这种行为在道德上也许是正当的，但严格按照法律的规定，即使被杀害者再恶贯满盈也不许可这种犯罪行为。由此可见，民意具有很强的主观性，感性成分浓重，缺乏一定的理性。

    （三）影响力的相对决定性。我国《宪法》126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这便是我国《宪法》对独立审判权的确认。法院的独立审判权在这里包涵法官个人独立，即法官根据自己对案件事实的判断和对法律的理解，独立的作出裁决，不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接地限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉。但现实生活中，法官在审理案件过程中总会受到来自行政机关、其他组织机构或者舆论媒体等的影响。另外，处于现实中的法官必然具有社会性，其内心有着跟普通人一样的道德观念和思想感情，无可避免会受到民意的左右而做出裁判。再则，沸腾的民意往往会引起权力部门的不安，当其感到民意的压力时，会向司法部门施压，进而影响法院审判。

    二、民意与刑事司法的关系

   有关民意与司法判决的关系，学界有三种观点。这三种观点的最终目的都是一致的，即正确发挥民意与司法的作用，但其中的选择路径却出现了分歧。

    1、 刑事司法独立于民意，不受民意的干扰。持此种观点的学者是从司法独立性出发，即其认为司法的独立性包括主观与客观两个方面。客观方面的独立性，根本上意味着主体能够在不受他人阻碍、指令的情况下，有自由活动的广阔空间，因此，杜绝、禁止客观存在的各种外在干预方式是此一方面独立性的内涵所在。主观方面独立则是司法主体能够自己选择决定行为方式与内容，由自己的理性，有意识的目的所驱使，成为一个能自我决定的行动者，而不是成为别人意志的工具或行为的对象，受外来原因和别人决定左右。相对于客观独立而言，主管独立要求司法主体以自己惯有的职业思维意识来决定，而不受其他任何意志的影响。正是由此出发，有学者认为司法的独立除了《宪法》第126条所规定的不受行政机关、社会团体和个人的干涉外，还应该独立于民意，不受民意的左右。

    2、 民意应与司法保持一定的距离。贺卫方教授认为，法应该下与民意保持距离，上和权力保持距离。正是在这个意义上，司法才可以成为沟通这两级的桥梁，才能够真正制约权力，取得民众的信赖。这种观点认为，法官判决的过程固然不能忽视民意，否则会引起人民对判决怀疑甚至对法律不信任。但是又认为民意的主观性、非理性会左右法官的独立性。笔者认为，这种顾虑是多余的，同时置民意于不顾必定会引起更大的民愤，致使民众对司法不信任，司法与真正的民意也会偏离，最终就失去了刑事司法的功能。况且，这也不符合我国国情，我国的司法职业化正处于初级阶段，法官的职业化程度不高，偏离的民众的监督必会偏离轨道。同时，与民意保持距离也是以一种回避的方式回应民意，民意的非理性也并非不可控制，这需要相应的配套措施。

    3、刑事司法要吸纳民意。持此观点的学者主要是季卫东。他认为，在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的，与其说是“民间舆论对程序正义”，毋宁说是“任意裁量对程序正义”的构图，要扭转民意直接干预审判的局面，首先要使审判本身具有很高的学识水准，富于睿智，并经得起合法性检验。季卫东这句话的意思是，民意并不是影响我国程序正义的主要原因，而是法官的自由裁量，民意的作用是监督法官的任意裁量。笔者同意这一观点，民意并不会给司法主体的独立带来影响，在很大程度上程序的正义以及结果正义与民意是吻合的，只有司法的不公开、不透明导致民众对司法公正产生误解，抑或结果的严重偏失才会造成民意与司法的冲突，此时将民意导入刑事司法反倒有益于程序正义。同时，民意的导入也会更好的监督司法独立，以免行政机关与司法机关徇私舞弊、暗箱操作。

    三、从刑罚目的的角度来看民意对量刑的意义

    贝卡里亚曾说过“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”意思就是刑罚最重要的目的并非是惩罚犯罪，更不是要消除罪行所造成的对公平的危害，而是通过必要适当的刑罚对罪犯或者其他人形成一种威慑力，基于对刑罚的敬畏而不敢犯罪。笔者也认为刑罚的目的应是以功利主义为出发点的，即其追求的是大多数人的幸福，而非仅仅是针对犯罪的报应。国家机关的职责就是维护大多数人的幸福，这种目的论更符合司法机关的职责。要达到这一功能需要二个基本条件。首先、从司法主体做出刑罚的要求看：首先是刑罚的必要性，包括处以刑罚与刑罚强度两方面的必要性，前者系罪犯的行为达到了处罚的标准，否则就是不必要的，就是专制的。后者是刑罚的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，任何偏离这一标准的严罚或者宽恕都是非正义的。其次是刑法的确定性。贝卡里亚指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私，严肃认真。”这段话就是对刑罚确定性的要求，即有罪必罚，任何人都难以逃脱法网，要树立刑罚的权威不是通过严刑厉罚，而是通过不因任何人有强权就不罚，或者避免司法者的疏忽导致罪犯漏网。最后是刑罚的及时性，是指在犯罪发生后在最短的时间内进行处罚，一方面可以减少罪犯无法预知的苦苦等待的折磨，最重要的是通过减短犯罪与刑罚之间的间隔在人们心中形成两者之间的连续性，让人们认为犯罪是刑法的直接原因，在人们心中形成不再犯的威慑。总之，之上几点皆可通过刑法实体和程序的规定来完善。从表面上看，这三种情形与民意似乎都没有联系，但现实中则不然。即使有明确的罪行条文规定，但由于现实情况的复杂以及不同法官的思维差异，同类案件不同罪种、不同刑罚的时常发生。因交通肇事最终以危害公共安全罪获死刑的孙伟铭与前年的胡斌杭州飙车判处三年有期徒刑的结果迥然不同，引起社会大众对判决存疑。孙伟铭在没有驾驶证的情况下酒后驾驶造成多人伤亡，被法院认定其行为是对不特定人安全的威胁，应以危害公共安全罪论。而胡斌在公路上飙车，对人民群众的生民财产安全持漠视态度，对于可能发生的危害后果持放任态度，其行为性质也系危害公共安全，已非简单的交通肇事。两者行为性质及社会危害性是相同的但判决却相差甚远，引起民众不满无可厚非。我国目前量刑制度正处于改革时期，量刑规范化势在必行，将民意导入量刑有助于克服法官的任意裁量以及某些司法腐败。其次、民众对刑罚的接受度。为民众所信服的刑罚固然能在人们心中形成威慑力，所以刑罚能否被民众接受也是实现刑罚目的的重要方面。刑罚制定过过程中体现民意固然能提高刑罚的信服，但是司法实践中情况复杂，案件多变，实体法是无法涵盖所有现实情况的，这种情形下很容易导致民意与司法的冲突，如何平衡两者之间的博弈是非常重要的。我国人民当前对司法的信任度还有待提高，群众遇到问题通常是想到通过媒体、网络大事渲染来给司法营造压力，而非是通过正常法律途径解决给我国司法也敲响了警钟。

    社会主义法治理念对司法的要求是达到法律效果与社会效果的统一，体现在刑事司法领域恰是平衡法意与民意博弈的参考理念，司法参考民意所达到的效果恰是社会效果与法律效果的统一。因此，以刑罚预防目的视角出发，秉承法律效果与社会效果统一的理念，把真正体现民众意愿的民意导入刑事司法判决过程是有必要的。

    四、民意作为量刑参考因素的条件

    1、量刑基准考究。我国目前法律明文规定的量刑因素包括法定量刑因素和酌定量刑因素两种，并且量刑与定罪是在同一个程序中，没有独立的量刑程序。因为在多数人看来定罪比量刑重要，把量刑看作是定罪之后的“刑之量化”而非“刑之裁量”，前者意在量刑是在对罪犯定罪后对刑罚的对号入座，后者将量刑视为把抽象的法律规范与具体的案情相结合量刑判决的动态过程。量刑绝不是简单的“刑之量化”，它与定罪同是裁量的过程，法定的量刑因素与酌定的量刑因素并不能引导着法官在不经个人职业化思维模式的前提下就能做出一个具体恰当的刑罚。因此，法官在量刑过程必定有自由裁量权，并非任意裁量权。“没有自由裁量权的所谓量刑，并不是真正的量刑。那种仅以法律规范和原则为依据，而不要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义，不仅违背了量刑规律，而且带来了量刑的实质不公，甚至给社会带来灾难。”这是对自由裁量权存在必要性最恰当的描述了。

    但法官自由裁量权很容易走向两个极端，一方面法官过分迷信法律人职业化的思维而脱离生活本质，这种情况并非没有的，法律人过于理性的思考总是会把道德、伦理性的观念排除在法律之外，容易酿成惨案。另一方面，有些法官的职业化程度不够高，在裁量过程中容易受舆论的左右，特别是当前网络舆论暴涨的时代，要从中提取真正民意是比较困难的，这时候案件的审判就会受舆论左右，有失公平。通过以上分析，笔者认为在法律严格规制将民意导入量刑对监督法官的自由裁量权具有重大意义，进而保证量刑的公正。

     2、何种民意会影响量刑。从我国目前的情况来讲，民意的表达方式很多，比如，联名建议书，媒体网络舆论，集体抗议等形式，但能够影响量刑的须是有影响社会稳定之趋势。当民意发展到影响社会稳定的时候便会引起权力部门的重视，这个时候权力部门便会向司法机关施压，最终影响量刑的轻重。而一般的带有民愤的民意，抑或刑法学者的建议书并不能真正影响法官量刑。在谈论民意的特点时笔者提到民意具有主观性、非理性，特别是在有恶意之人的操纵下容易引发突发事件，瓮安打砸烧公安局办公大楼的事件就是例证。这样的一种缺乏理性的民意固然不能进入刑事司法领域，否则必会干扰法院的独立性，造成司法不公。民意确实是很难把握的，完全听信于民意必定会有司法公正相去甚远，但又不能因此完全否定民意，这是一种回避问题的态度，只会让民愤愈演愈烈。笔者认为，善意的、兼顾了罪犯实施犯罪行为的情况以及由其所造成的伤害的民意才是符合司法公正的民意，这种民意导入量刑才会符合刑法目的；而带有强烈私人感情、只听信一方之言并形成一边倒的民意必然会有失偏颇，可以通过司法公开、透明及解释等回应，不宜引入量刑。不得不承认，现在某些媒体为达到经济效益往往报道夸张性的偏向一方来吸引读者的眼球，而读者就会被这种言论误导得出不客观的结论。另外，权威刑法学专家的建议一般是建立在高度专业知识基础之上的，同时也走在理论的前沿，因此其联名建议书有一定可采性。

    五、民意介入量刑的本质

    1、从刑事司法体制现状溯源。我国并不是严格的三权分立体制，由于司法机关本身在三权分立中就处于薄弱环节，加上我过的司法机关要向权力机关负责，并且还要接受党的领导，在各个地方还有政法委协调这部门之间权责，这些从根源上造成我国司法独立的憋足。另外，司法机关在财政、组织、人事、编制等方面受制于行政机关，这也是民意借助行政机关向司法机关施压的原因。从这一角度而言，民意能够介入量刑也是我国司法不独立造成的。针对司法独立完善需要一个过程这一现状，有限制的引入民意才是我国的可行之选，而不是抹杀民意。

    2、基于我国国情分析。我国目前处于贫富差距不断拉大的阶段，官本位思想也并未消除，在个别刑事案件中仍有特权者的存在，导致人民对“法律面前人人平等”这一理念的不信任。民众对刑事司法之所以呼声最高涨，是民众对司法的不信任。杭州飙车案、李启铭校园撞人案，都给人们留下很深的印象。在一方为富人或者当权者的情形下，这种不信任尤其强烈，这也是我国封建时期等级观念的遗留症。这种不信任致使民众认为司法主体做出的量刑结果偏向“特权者”，有失公正，进而导致民愤在心中的积压，形成不断高涨的民意。

　　作者单位：河南省睢县人民法院