摘 要：现代社会制度立足于平等与宽容的基础之上，刑事法治也已经由重在惩罚向重在保障转变。在这种理念的指引下，司法实践中暴露出很多问题：实体正义与程序正义孰轻孰重？个案正义与普遍正义如何兼顾？司法审判和激情公审，谁是正义的最后一道防线？罪刑法定原则的压力下如何充分发挥法官的能动性？本文对这些刑事司法中不可回避的问题进行了辩证的思考，以期抛砖引玉，能够促进我国刑事司法的研究与改革。

　　关键词：人权保障  社会公正  罪刑法定 法官能动性

    作为捍卫正义的最后一道防线，人们普遍将最后一根救命的稻草压在司法身上，然而从佘祥林案到赵作海案，从许霆案到彭宇案，从马加爵案到刘涌案，从南平惨案到南镇惨案，一次一次的争议、一次一次的反复不仅狠狠的伤害了民众对司法的信任，也使中国的刑事司法伤痕累累，破口重重，不得不引起我们对中国刑事司法存在的种种问题的思考与重视。从理念到实践，刑事司法改革任重而道远。

　　一、惩罚犯罪VS保障人权

    历史已经不止一次的证明，刑罚不仅具有惩罚犯罪的机能，更应该具有保障人权的机能。然而，在传统的重刑主义思想的影响下，在司法过程中，我们常常过分的夸大了刑罚的惩罚功能而忽略了刑罚的保障功能。今年3月14日，《刑事诉讼法修正案（草案）》毫无悬念的通过，第一次将“尊重和保障人权”写入了总揽全法的原则部分，无疑是我国刑事司法改革的一个里程碑。

   （一）从报应到忠诚的刑罚正当性依据

    刑罚的本质是痛苦，这种痛苦因为有国家机器的保障而获得了合法的地位，作为法律上最严厉的惩罚措施，如果它存在的正当性依据是不正当的，如果在司法中不能正确把握刑罚的机能，它就会变成对人权的最肆无忌惮的侵犯。

　　报应论曾给了刑罚最持久也最深刻的存在依据，它把刑罚看作是“以恶制恶”的过程，这迎合了人类最原始的报复心理，最朴素的正义观念。它用一种“以牙还牙、以眼还眼”的方式给犯罪人以等量的报应甚至是等价的报应，但是毫无疑问，这种喋血的情感和嗜血的爱好使得刑罚仅仅成为一种发泄人们复仇欲望和恢复被害人内心平衡感的工具，其真正的社会意义很有限。对人权的肆意践踏使得走向理性的人们开始意识到它的局限性并寻求另外一种途径，预防论应运而生了。它希望通过威慑和矫正犯罪人来实现社会防卫的目标，一般预防论认为要通过刑罚的恫吓功能来使犯罪人不敢犯罪，但是“人的心灵就像液体一样，总是顺着它周围的事物，随着刑场变得日益严酷，这些心灵也变得麻木不仁了，生机勃勃的欲望力量使得极刑在历经了百年残酷之后，其威慑力量只相当于以前的监禁。”①特殊预防论立足于对犯罪人的矫正，不再把他们当作是犯罪的人，而把他们当作病人一样需要被矫治，人权得到了很大的重视。当然，这种理论的前提是人是理性的，是有趋利避害的本能地。邱兴隆教授指出，这种不确定的人身危险性就使得司法中必然会导致把人作为手段来实现社会防卫从而产生“刑及无辜”、“轻罪重罚”、“重罪轻罚”的情况。

　　无论是基于报应还是基于预防，刑罚都有其固有的局限性而难以实现对人权的保障，对社会的防卫，因此，超越报应与预防之上还应有一种理论，那就是“忠诚论”。“刑罚的正当性既不仅在于满足报应，也不仅在于实现功利，在更为根本与重要的意义上说，在于‘确立忠诚’。能够确立公民忠诚信念的刑法是正当的刑法，一部足以动摇公民对刑法的忠诚信念、只会导致恐惧心理和厌恶情绪的刑法则是不正当的、不合理的。”②毫无疑问，最庄严的服从与最骄傲的驯服如果不是来自信仰，那么，我们的司法必然岌岌可危。

   （二）谦抑宽容理念

　　2006年的许霆恶意取款案，一审判决许霆构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产。这样的惩罚对许霆来说无疑是无法承受的，判决一出，就在全国范围内掀起了一场关于“道德和法律之对决”的大论战。无论是学界还是民众都普遍认为对许霆的处罚过重，期待一个理性的人面对那样的诱惑而有“坐怀不乱”的可能性未免显得刑法过于苛刻。二审法院本着宽容的理念，以盗窃罪改判许霆有期徒刑5年，罚金20000元，许霆表示不再上诉。可见，只有将谦抑宽容理念贯彻到司法当中去才能解决实践中的困惑。“如果人人都是天使，就不需要任何政府了。”③正因为人性存在弱点，所以才需要司法对人性的弱点给予关怀。

　　谦抑、宽容是现代刑事司法应具备的品格这一命题已经在我国理论界达成共识并逐步深入人心。一般认为，刑法的谦抑性包含四个方面：一是刑法的经济性，也就是要求刑法投入最少的司法资源，获得最大的社会效果；二是刑法的紧缩性，亨利·梅因曾指出,“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道，大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，则民法多而刑法少。”我们应该恪守刑法的紧缩性，使国家刑法权不至肆意的扩张；三是刑法的补充性，也就是说面对一种违法行为，刑法不能直接进入人们的生活，只有在民法、行政法等其他法律手段无能为力时，刑法才可以打破沉默；四是刑法的宽容性，它要求刑法必须是人道的，不以人为手段而以人为目的，把犯罪的人当人看，尤其在司法中，“他应惩罚、他应宽容，他应以人性度人。”

    二、刑法公正VS社会公正

　　“无论是现在还是将来，法律发展的重心不在立法、法学或判决，而在社会本身。”④社会的相互关联性是法律存在的真正的基础。因而，刑法并非仅仅是静止的法条，在更高地意义上，它应该是体现社会生活取向和社会终极价值的“活的法律”。

　　（一） 程序正义与实体正义

　　开创了“米兰达规则”的米兰达案宣判后，美国民众一时间无法接受其结果，该案的主审沃伦大法官在回应各界的质疑时作了这样的说明，“实体不公，只是个案正义的泯灭，程序不公，则是整个司法正义的泯灭。”美国宪法第五修正案指出，“‘法律的正当程序’旨在保证被告人按照规定的诉讼程序得到公平审判”。在西方，程序正义的理念在司法中得到了普遍的贯彻，而在我国，尽管理论界呼声很高，司法实践中的落实却步履维艰。

　　从佘祥林案到赵作海案，历史总是惊人的相似，司法机关所认定的被犯罪人杀害的人竟然“死而复生”了，这真是滑天下之大稽。真相大白于天下的同时，我国司法过程中存在的问题也昭然若揭，其中最重要的就是司法中对程序正义的忽视。“迟来的正义非正义”，佘祥林和赵作海沉冤得雪，然而除了能苦笑一声，又能怎样？

　　这两起案件给司法界的震撼是深刻的，尽管无罪推定已经成为各国刑事司法中一项确定而普遍的原则，但是在面对犯罪嫌疑人时，司法人员在很多情况下无法对其作出客观的评价，在“命案必破”的压力下，他们很难保持清醒的头脑，习惯用自己的思维大胆的对犯罪嫌疑人做有罪的推定。更让人汗颜的是，为了迎合他们自己对犯罪行为和犯罪情节的设想，司法人员甚至会去“制造”一些证据来印证他们的猜想，然后更加激发了自己内心的确信，更加对眼前的嫌疑人充满了天然的憎恶情绪，急功近利的心态使得司法中普遍存在着刑讯逼供、滥用强制措施、超期羁押等情形。但是令人欣慰的是，司法实践中存在的漏洞在很大程度上推动了我国刑事司法的改革，刚刚通过的刑事诉讼法修正案无疑更加注重保障程序的正义了：明确了非法证据排除规则；任何人不得被迫自证其罪；律师的阅卷权获得保障，介入诉讼的时间提前到了侦查阶段，所有这些修改都具有很大的进步性，它标志着我国的刑事司法向着保障人权的目标又迈进了一大步。

　　执法者的执法理念应该是“给每一个人他所应得的”，“程序是法律的中心，它使司法机关可以要求所有求助于法律权威的人以某种与法律规则相一致的方式行事。”⑤司法公正必然包含了程序公正和实体公正两方面的内涵，有的时候会出现实体公正与程序公正相冲突的情况，美国等西方国家确定了程序公正优先于实体公正的理念。但是需要指出的是，我们与美国分属两个不同的法系，对于文化传统不同的国家，其司法理念也不应该简单求同。上海市高级人民法院副院长刘华也指出，“概然规定实体公正优先或者程序公正优先，都不符合公平正义的要求。应该根据所发生冲突的具体案件情景以及价值影响，以‘两害相权取其轻，两利相权取其重’为取舍原则，具体情况具体分析。”程序正义的本质在于正确的选择和适用法律，多数情况下，它是实体能够公正的最强有力的后盾，因而，中国的现代司法中，程序与实体不能偏废其一，它给司法人员提出了更高的要求：既不能以追求实体正义为借口而肆意践踏、牺牲程序正义，反而造成冤假错案的发生。也不能片面维护程序正义而忽视了实体正义，给社会造成不良的影响。

    （二)个案正义与普遍正义

     从一般意义上讲，普遍正义强调同案同判，任何人不因身份上的优势而获得凌驾于法律之上的特权，也不因地位上的劣势而成为法律制裁的根据。正如马克思所说，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”⑥个案正义则强调不同案件区别对待。普遍正义与个案正义原本是统一的，但是难点在于，有些案件，对其定性是容易的，但是它却是社会矛盾激化的产物，例如农民工讨薪被殴打、南平幼儿园惨案、马加爵案都有着其特有的社会背景，要求我们对这些弱者给予特别的关注。如果一个人一无所有，其犯罪成本是很低的，他们并无所谓法律将要给他们怎样的惩罚，对他们而言，终身监禁与死刑无异，三年与五年无差，但是对于司法者而言，司法者不能用同样地“破罐子破摔”的态度去审理案件，司法面对的不是这一个人，而是这一类人。一味的强调同案同判，可能会引起社会阶层之间的矛盾从而造成社会秩序的混乱，因为“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸犹烈，这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”⑦

　　福建南平幼儿园惨案发生后，法院以故意杀人罪判处郑民生死刑，但是这并没有起到预防再次犯罪的社会效果，反而激发起更多人的效仿。不到两个月的时间里，江苏泰兴、广西合浦、广东雷州、山东潍坊、陕西南镇接连发生类似的惨案。血淋淋的事实再次证明：“刑罚是有限的，犯罪是无限的，以有限的刑罚对付无限的犯罪是社会的无奈。”⑧当我们仅仅将目光放在惩罚一次犯罪上而忘记了去挖掘更深层次的原因时，我们也就为以后埋下了不安的隐患。从历史上来看，面对群体性的矛盾，法律是无能为力的。例如美国黑奴只有通过南北战争才能解决其平等问题。法律应该让最大多数人分享最大程度的幸福，因此，在目前贫富分化还很严重，社会保障制度还不健全的情况下，为了更好的避免因弱势群体对强势群体的仇富心理而使阶层矛盾激化所引起的更大的秩序混乱，司法必须以其应有的胸怀体现出其应有的“人性关怀”，我们有必要相信司法者的智慧，“让司法在解决个案的舞台上一展身手，这是文明国家的理性选择”。⑨

　　俗语说：“吃一堑，长一智。”这一系列问题的出现促使立法者再一次将智慧聚焦在民生领域，关注弱势群体的保护问题。于2011年5月1日起正式生效的《刑法修正案（八）》无疑是我国刑事司法改革上又一个重大的里程碑：拖欠农民工工资这种严重侵害劳动者权益的行为已经规定为犯罪行为；对受教育的条件权和机会权给予了刑法保护；降低了医疗纠纷的入罪“门槛”；完善了弱势群体的社会保障权；它以立法的方式为司法人员提供了法律保障，让司法能够更有力量扫除构建和谐社会之路上的不稳定因素和障碍。

    （三）司法审判与激情公审

　　被称为“2000年第一涉黑大案的刘涌案”曾在社会上引起轩然大波，一审法院以故意伤害罪，组织、领导黑社会组织罪等罪名判处刘涌死刑，二审法院依据“非法证据予以排除”的规则不采纳刑讯逼供获得的证据，改判刘涌死缓。这本应是值得我们欣喜的，它树立了排除非法证据的先例，是一个标杆。但是令人深思的是关于此改判的公众认同感却很低。它像一颗巨石在公众心里激起了千层浪，民众无法接受那样一个罪大恶极的人竟然可以逃脱死刑的惩罚，不能接受这种貌似不公的裁判。法律之外，深藏于民众心中的最朴素最一般的道德情感使得公众无法认同我们的司法审判。最后在一片“不杀不足以平民愤”的激情、愤怒与叫嚣中，在媒体与民意的压力之下，最高法院再次改判刘涌死刑立即执行。刘涌死了，民愤平息了，但是它折射出我国刑事法治中存在的种种问题却是值得我们深思的：司法审判与激情公审，谁是社会正义的最后一道防线？

　　很多人认为，在当前司法不独立还很严重的情况下，没有“民意之愤怒”，没有“激情之公审”，社会的正义是难以真正得到弘扬的，但是正义从来就不是绝对的，“正义有一张普罗透斯似的脸（a Protean face)变化无常，随时可能呈不同形状并具有极不相同的面貌。”⑩今天的正义中更多的包含了对程序的严格要求，对人权的尊重保障。而这与民众心中普遍的“恶有恶报”“杀人偿命”的正义理念常常是南辕北辙的。不得不承认，民众的力量是强大的，在某种情况下，民意作为一种监督力量其作用不容小觑。2009年4月13日最高人民法院颁布了《关于进一步加强民意沟通工作的意见》明确规定，各级法院、法官应当“广泛深入地倾听民意、了解民情、关注民生，以实际行动尊重群众意见，发扬司法民主，充分体现中国特色社会主义司法制度的人民性优势。” 但是我们也不能盲从于民意，在司法领域，法律观点是有禁区的，它不应该允许民意肆意介入，给法官造成不必要的压力。正确的态度是“法官既要服从法律的指引，又要考虑服从民意的呼唤”。11在刑事司法中应该充分考虑民愤但不能受其辖制盲目顺从，当司法审判与激情公审发生冲突时，我们必须勇敢的站在维护法律评判的一边，如果我们的司法总是进一步退两步，我们何谈法治，何谈公信力？从刘涌、药家鑫、李昌奎等一系列的案件中反映出的一系列问题中，我们只能对法官说一句话：“坚持规则，直到伤害自己。”

　　三、 罪刑法定VS法官能动

    罪刑法定主义，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定。“在国家权力与公民权利的相互关系中，国家启动刑罚权处理孤立的个人反抗现行统治关系的犯罪行为的刑事法律关系时，必然表现为：法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚；非依法定程序不得定罪与处罚。”12

　　（一） 罪刑法定原则与法官判文解释

　　多少次，司法中的判决引起了社会的热议，直面公众的拷问，我们倍感无能为力，罪刑法定原则要求司法必须在法律之内严格依法办案，可是公众却游离于法律之外，法官对法律的适用往往与公众对法律的理解背道而驰。解决这种问题最根本的路径就是要在司法判决中引入法官对判文的解释，以此来赢得公众对法律适用的认同感。

　　法规范是需要被解释的，目前，尽管我国的司法解释已经涉及到法治生活的很多方面却仍旧无法解决个案审判中实际存在的问题。司法解释立法化问题突出，使得其与法条一样有其固有的局限性，那就是当其一旦以文字的形式限定下来的时候，就天然的具备了语言的模糊性、歧义性，在实践中也必然的体现出其滞后性。它永远无法完全适应不断变化和发展的社会生活，无法完全应对在犯罪中不断出现的新情况。因此有必要发挥法官的主观能动性，在审判中引入判文解释。判文解释是指“各级人民法院的法官依法审理案件时在裁判文书中就本案如何具体适用法律所作的解释。”13西方有句谚语说，“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”。法律不可能由任何原则和规则阐述的淋漓尽致，这就要求法官在发挥主观能动性、在遵守法律原则的底线的前提下创造性的理解和适用法律而不被限制在立法者所限定的框架内，能够通过灵活解释和适用法律实现真正的罪刑法定。“法律如果没有法院来详细的说明和解释其真正的意义和作用，就是一纸空文。”14长期以来，我们认为只要宣判了，案件就审结了，裁判文书仅仅是依照固定的格式填了一个又一个的空而已，语言空洞而千篇一律，更不用说要集法理、情理、事理、文理“四理”于一体了，这种格式化的裁判文书甚至说服不了法官自己又怎么指望它能说服民众呢？

　　河南“种子案”被称为是2003年岁末最具有震动性的案件，被评为能推动法治进程的标志性案件之一。该案的主审法官李慧娟因在判决中对法律条文作了明确的说明而惹祸上身，因此判文解释需要制度的保障，只有承认在判文中对个案进行解释的合法性地位，才能保证法官在审理案件中敢于对其所适用的法律作出其应有的解释。除此之外还有一个如何解释的问题，我们现在的模式普遍是机械的对案件进行审理、判决，等到引起了社会公众的强烈反响和质疑之后，才想起来要去做一个“回应”，不免显得我们的司法过于僵化，也难除应付民众之嫌疑，其对社会效果的作用是很有限的，有时候甚至会更加激发起民众的不满。因此需要法官在判决作出之时就给众人一个足够信服的理由。所以，在法官通过判文对个案进行解释的时候，除了要严格依照罪行法定原则，更重要的就是要注重案件的社会效果，充分体察民意，以公众能够接受的方式和限度对所适用的法律作出最恰当的理解，以期缓和判决与民意之间的冲突。“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何国外的做法或抽象的原则。”15

　　（二） 罪刑法定原则与法官自由裁量权

　　很多人认为，法官的自由裁量权是与罪刑法定原则相违背的，事实上，在司法审判中赋予法官一定的自由裁量权不仅不违背罪刑法定原则，而且是罪刑法定原则应有的的题中之意。“徒法不足以自行。”刑事司法的过程实质上是一个在法律规定的范围内充分发挥法官的能动作用的过程。司法审判展开的过程是法官以其职业活动赋予法律生命的过程。因此，司法审判不仅是法官唯一的生存方式，从更高的意义上讲，它也是法律获得生命的唯一方式。也就是所谓的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。16这个经验多数是法官给的，是法官从无数形形色色的案件中形成并总结出来的。

　　法官的自由裁量权在量刑中表现得较为明显，2005年73岁的浙江省三门县横渡镇人高贤有老人清明节在麦鼓柳山上上坟烧纸时引起森林火灾，过火面积1396亩，烧毁森林1207亩，失火后，老人主动到镇政府自首。2005年10月20日三门县法院判处高贤友有期徒刑3年，缓期3年，此外，法院还判决他在今冬明春完成植树造林519亩，并在缓期的3年里每年投入一定时间用于林业生产或森林资源管护。17在这个案件中，法官充分发挥了其能动作用，合理运用了其手中的自由裁量权，这种量刑方式显然不是刑法条文中明确规定的，但它却要比机械的适用让人倍感冷酷无情的法条更能弥补社会、国家所遭受的损失，也更容易让犯罪人吸取教训。

　　也有论者认为法官只有量刑上的自由裁量权，而无定罪上的自由裁量权，其实，在定罪上同样需要赋予法官自由裁量权，这是因为关于“入罪”和“出罪”的标准法律并没有给出详细的说明，一个行为是否触犯了刑法，是否构成犯罪以及构成何种犯罪都需要法官进行判断。而且刑法中存在很多弹性规定，也就是在对某种犯罪的表现形式作出简单的罗列之后还有“其他方法”、“情节严重”、”“数额较大”等字眼出现，其中具体包含哪些情形、严重到何种程度都要由法官作出判断和辨别。此外，我国刑事立法中存在很多空白罪状，这是我国立法技术上的特色，空白罪状以其高度的开放性与包容性使刑法具有了超前性和稳定性的同时也使得其对犯罪的描述具有模糊性，必然会带来扩罪的可能性，因而对法官也提出了更高的要求，要求法官必须能动的适用和解决现实中出现的问题。

　　当然，罪刑法定原则是对长远的、整体的刑事法治状态的追求，无论是在司法审判中解释法律的活动中还是在运用自由裁量权能动的适用法律的活动中，都要求法官杜绝一厢情愿的“造法”现象，遵守法律的底线，不破坏罪刑法定原则下对罪与刑的确定性要求。

　　结语

　　理论是灰色的，而生活之树却常青。尽管我国的刑事司法还存在很多问题，但是在保障人权与程序正义的理念支持下，在我们的不断思考、不断尝试、不断改进下，法制文明的阳光终会照进社会的每一个角落。我们有理由相信：只有当我们的法律获得了最普遍的“忠诚”与“认同”时，当我们的刑事司法最大程度的彰显人文关怀并承载着人关于终极生活意义的思考和选择时，我们的刑事司法必将使法律与社会两相受益。

    注释：

　　① [意]贝卡利亚著黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。

　　② 陈兴良、周光权：《超越报应与功利主义：忠诚理论——对刑法正当性根据的追问》，载《北大法律评论》。

　　③ [美]汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦等人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。

　　④ [奥]埃利希：《法律社会学的基本原理》，中国社会科学出版社1999年版，第9页。

　　⑤ 内特、赛格尔著，吴玉章、周汉华译：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第10页。

　　⑥ 马克思：《评普鲁士最近的书报检查令》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1963年版，第16页。

　　⑦ [英]培根著，水天同译：《论司法》，载《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。

　　⑧ 邱兴隆著：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社，第105页。

　　⑨ 郝铁川：《司法谦抑与注重执法的社会效果》，载《检察日报》2006年6月14日。

　　⑩ E·博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版。

　　11 孙国华、杨思斌：《中国需要什么样的司法理念》。

　　12 吉海荣：《法治视野中的刑事法治》，载《茂名学院学报》2005年第2期。

　　13 付其运：《建立法官、民意与判文解释三位一体的刑事司法适用机制——化解司法和民意冲突的第三条道路》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2011年第4期。

　　14 [美]汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦等人文集》，商务印书馆1980年版，第111—112页。

　　15 苏力：《面对中国法学》，载《法制与社会发展》，2004年第3期。

　　16 Holmes,The Common Law,Little,Brown and Company,Boston.P.1。

　　17 陈文龙：《七旬老人上坟失火烧林1396亩 法院判他种树159亩》。

    作者单位：江西省金溪县人民法院