近年来，法官刑事自由裁量权问题日益受到社会关注，公众对一些法官在司法实践中恣意行使刑事自由裁量权而导致冤假错案现象感到恐惧和愤慨。法律是权利保障的最后一道屏障，法官在个案中适用法律是否合法、合理，将会对公民的民主权利和财产权利产生重要影响，刑事案件中法官的判决甚至决定着一个人的生死、自由等。因此，探讨法官的刑事自由裁量及其在司法过程中的恰当行使问题，在当前显得尤为必要。

    笔者参阅了相关资料，目前，关于刑事自由裁量的相关论文大多围绕自由裁量权的规制来进行论证，提出规制对策并试图限制刑事法官的自由裁量权。

　　从历史角度来看，法官自由裁量权一直在控和放之间摇摆，一段时期，法官的自由裁量权比较大，一段时间法官自由裁量权又被限制的比较多，那么为什么会出现这种周期律呢？笔者认为，这种裁量权的放与限之间一直在寻求着某种平衡，即我们一方面希望能够充分的授权给法官，同时，我们又保持某种克制，因为权力过大就会恣意，必须关进笼中，控制在一定的范围之内。这本身就是矛盾的共存。我们知道，因为我们无法制定出完美无缺的法律，面对斑斓多彩的生活实际，必须要给予法官自由裁量权，否则，个案的正义根本无法实现。那么面对法律赋予法官的自由裁量权，我们的刑事法官究竟怎么行使呢？

　　至此，本文的中心也就引出，即本文将围绕自由裁量权的内涵进行解读，就法官在个案中运用自由裁量权的价值考量进行分析，从而为法官正确的行使自由裁量权提供一种方法。本文将作为一种方法论而存在。

　　一、刑事自由裁量的内涵

    刑事自由裁量的含义目前学界还是存在争议的，笔者就不再列举其给出的定义，但是，笔者通过总结，给自由裁量下了这样一个定义：刑事法官自由裁量是指法官在事实认定和法律适用过程中，通过自由心证、法律解释、法律推理等方法，在法律许可的范围幅度内，在可供选择的几种处理方案中，优先选择一种能够最大限度地实现公平和正义、最大限度体现价值和良知方案的权力。

    基于以上定义，刑事法官自由裁量的含义可以归结为以下几点：一是裁量主体是处理具体个案的法官，其他人无权对该案件进行自由裁量。二是法官行使自由裁量的时间限定在诉讼过程中，自由裁量权只能针对具体案件行使。在诉讼主体提起诉讼之前，法官没有自由裁量权，在案件审理、执行完毕之后，法官自由裁量权随之消灭。而在整个诉讼过程中，则随时可能出现需要自由裁量的情形。三是自由裁量的对象包括实体问题，也包括程序问题;包括事实认定，也包括法律鉴别。四是自由裁量的前提是法律没有提供唯一正确的解决方案，法官必须运用自己的判断力作出选择。五是选择的方式是对诸多相关因素的平衡和对所有不相关因素的排除。六是自由裁量的结果具有终局性。七是法官通过自由裁量，以形式理性为载体、以实质理性为内容将有幅度或者缺陷的抽象法律规范具体化为行动中的规则。

　　二、刑事自由裁量的价值考量

　　法理学认为，法律的价值包括自由、公平、秩序、正义。一般来说，不同的法学派别对于以上价值的排序是不同的，实际上这也验证了法官面对具体个案价值衡量问题，即法官面对不同的个案所进行的价值取舍。

　　一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义的约束。因而，发生以上价值之间冲突时，可以按照 自由>正义>秩序的位阶顺序来确定何者优先。

    具体来说，刑事法官在面对具体个案时，需要不断的进行价值取舍，有时候这些价值会发生矛盾，如果按照上面所列的价值大小进行判断，在个案中也会出现不妥当的情况。这时候，就需要对上面的公式进行调动。

　　具体来说，有以下几点：

    1、个案利益衡量原则

　　利益衡量原则是民事诉讼裁判中的一项重要原则，该制度从国外引进后，在我国法院民事裁判中被广泛应用。所谓利益衡量原则是指

只有在法律出现漏洞、含义模糊及过时的情况下，由于当事人之间冲突的利益主张在法律上均具有价值，法律对彼此的位阶高低又未规定，此时利益衡量原则才得以适用。　利益衡量的主体必须是唯一的，即对具体案件进行审理的法官；利益衡量的客体也非其它，是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系；利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。而这种选择和取舍，必须要求是公平正义和效率的。利益衡量的功能主要表现在对各种利益主体的权利作出衡量和估价，以及为协调利益冲突提供恰当的标准。利益衡量的实质，就是通过司法审判来保护隐在法律关系背后的生产力关系。通过力求审判的法律效果与社会效果的统一，谋求公正审判与社会和谐发展的双赢效果。

    那么在刑事诉讼中，该制度有存在的价值吗？答案是肯定的。试举一例：

    案例1  许霆案

　　2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。2008年3月31日下午，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。许霆案由此告一段落。此前，一审时许霆以盗窃罪被判无期徒刑。

    纵观许霆案，从无期徒刑到有期徒刑5年的判决是正义战胜秩序 的经典案例。该案中，广州中院的法官其实是经历了激烈的思想斗争的，初始的判决其实强调的是社会的秩序，而放弃了正义的追求。对于银行来说，这样的判决，他们也许并不想看到，如果法院最终按照无期徒刑来判决，表面上看，是维护了整个社会的秩序，面对刑法的如此之重制裁，相信其威慑力也足以让既来者望而生畏。那么该案的一审判决为什么让社会唏嘘不已呢？抛开罪名的认定来说，银行方面实际上是让自己的过错由许霆来买单，这与法律所追求的正义观背道而驰，这也许就是众人喊冤的主要原因。再审改变了这一结果，实际上是法官进行利益衡量的结果。

　　2、个案比例原则

    比例原则是由行政法学学者最早提出并发扬光大的。所谓比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。比例原则始于德国，它由司法判例所确立，后被明文规定于法律条文，并为现时的葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区所接受，在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程度的适用。

    比例原则在刑法中也是可以广泛运用的，试举一例。

　　案例2   赵作海案

     赵作海冤案的形成与我国司法机关没有恰当运用比例原则判决也是存在一定的关系的。在赵作海案的审理过程中，法官是知道本案存在一定的可疑之处的，但是，最终的裁决结果却让人大跌眼镜。如果不是   意外回来，赵作海可能一辈子也不能伸冤。

　　首先，从该案的程序方面来看，赵作海在侦查阶段受到了刑讯逼供，侦查机关这一行为显然是违反比例原则的，侦查机关之所以刑讯逼供，主要是基于破案率这一效率价值考虑的，但是在追求效率的过程中却导致了赵作海冤案产生，显然侦查部门在效率和公平这两个价值目标的选择中，选择了效率。

　　其次，从实体方面来看，该案中，办案法官忽视了疑罪从无的原则。在辩护律师提出了刑讯逼供的问题后，办案法官却疏于审查，坚持有罪判决，这种对证据不做排除的做法是违反比例原则的，对于证据的采用抑或是排除这其实是两种利益的衡量选择。最不能让人理解的就是本案中经过多次审理后，法官采取了折中的方法，放弃死刑判决而采取无期徒刑的判决，这种和稀泥的做法在折中的同时，也损害了当事人的利益。

　　结语

　　法官作为行使自由裁量权的主体，其选择、判断、裁量的行为是有目的、有意识的发挥主观能动性的自觉活动，法官行使自由裁量权的过程同时也是一个价值判断的过程。在进行价值判断过程中，因为其主观性，往往也会导致随意性，笔者本文探讨的目的就在于为法官行使自由裁量提供价值选择的思维模式，以期为司法实践提供方法。当然这种选择往往体现法官的智慧，其实判决的过程也就是发挥法官智慧的过程。

　　（作者单位：江西省新建县人民法院）