种种困难和问题，都限制和束缚了我国对期待可能性理论引入适用。但是在前述中同样提到期待可能性理论相对于我国法律环境而言所具有的巨大的理论和现实价值。本文企图通过对期待可能性理论的适用现实调整，以达到期待可能性理论的引入对我国的法律建设和社会进步起到最大的积极作用。

　　期待可能性的有无和大小往往决定被告的实际责任的大小，这关系着当事人的现实利益。而法官作为居间裁判的公平裁断人，不能够援引任何法律和理论来为当事人中的任何一方获取利益。期待可能性的有无和大小只能由辩护方提出抗辩时提出，再由法官作出基于辩护方提出的抗辩理由之上的事实和法律评价，才能够最终保证整个诉讼过程的公平和公正。

　　【关键词】期待可能性  刑法谦抑性  罪刑法定  防卫过当  避险过当

    一、期待可能性的概念和渊源

　　期待可能性是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性，如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，行为人就没有故意责任或过失责任。

　　1.期待可能性理论的思想渊源

　　期待可能性理论的思想渊源最早始于英国启蒙运动时期古典自然法学派代表人物家霍布斯。他在观点里面提到“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者缺乏其它生活必需品，除非犯法没有其它办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时抢劫或者偷窃一样，那么该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”① 虽然霍布斯的观点里没有直接提出期待可能性理论的概念，并作出详细的诠释，但是，从他的这些观点中可以看到期待可能性理论最早的身影。

　　2.期待可能性的判例渊源

　　期待可能性理论的出现源于1897年德意志帝国的一个经典判例。一车夫受雇驾驭双轮马车，其中一匹马素有以尾绕缰之恶癖，极其危险，车夫多次要求雇主更换该马匹，雇主不仅不允，反以解雇相威胁，车夫迫不得已继续驾驭该马。一日，车夫在雇主授意下驾车上街，马的恶癖突然发作，致使车夫对马失去控制,将路人撞伤。检察官以上述事实对车夫以过失伤害罪提起公诉，一审法院宣告车夫无罪，检察官以判决不当为由向德意志帝国法院提起抗诉，帝国法院维持了一审法院的无罪判决，理由是：确定被告人之违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到驾驭癖马可能伤及行人，同时必须考虑能否期待其不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待对于本案中的被告人来说事实上是不可能的，因此，本案被告不能承担过失伤害行人的责任。②

    二、期待可能性理论引入我国刑法适用中的必要性

　　1．我国刑法理论对期待可能性理论引入的理论需要

　　（1）能有效地对相关的法律规则进行合理的刑法理论解释

　　在大陆法系国家中，不管是否作为一种超法规的责任解释事由，期待可能性理论作为一种通说，都对其国家的刑法典相关法律规范起到了非常重要的理论解释作用。但是，在我国没有承认期待可能性理论合法理论地位的理论环境之下，却无法对大量的法律法规作出严密的具有说服力的解释。

　　比如我国刑法规定中对正当防卫和紧急避险所造成的法律后果责任阻却理由，无法给出令人信服的理论依据。但是，在期待可能性理论之下，却可以得到恰当的解释。

　　（2）刑法的谦抑性要求

　　在刑法的谦抑性要求之下，刑法规范是其他法律穷尽之下不得已之选择。刑法法律规制的内容具有特殊性，常常伴随着人类最为宝贵的生命和自由，其严重性往往要求刑法作为最后手段来规制行为人的行为。

　　但是在我国现阶段的刑法规制现状中我们却没有看到这一重要刑法精神的落实，而是重刑主义大行其道，入罪机制不断扩大，而出罪机制却不断的萎缩。人们往往感觉到刑法规制的无处不在，而保护被告人的规则却寥寥无几。纵观我国当前的刑法体系，犯罪构成的入罪功能不断呈扩张趋势，而出罪功能则失去了其应有的地位。传统刑罚观中除恶务尽的理想主义倾向使得我国刑法中的重刑主义盛行，刑罚的冷酷色彩崭露无疑，而人文关怀却难寻踪迹。我国的刑事责任论仍处于心理责任论阶段，无视可非难要素而仅仅是故意过失的简单归罪，这使得公众对刑法这一冷漠法律的遵守往往只是出于对制裁的心理恐惧之上，却无法从内心建立认同与忠诚，而当这种心理恐惧因期待可能性状况的欠缺而失效时，民众的剧烈排斥心理也便产生了。

　　1.3宽严相济刑法政策的需要

　　宽严相济是我国司法实践的重要理论指导。在宽严相济的刑法政策指导之下，要求广大司法使用人员，在宽严相济的思想指导之下，合理严格地使用刑法。但是，在我国的刑法现状之下，正如前文所述，重刑主义大行其道，不管是公众还是法律人士，都唯刑法规制为至上。如何科学有效地贯彻宽严相济的刑法政策，是我们现阶段需要重点思考的问题。而期待可能性的引入，可以有效贯彻和落实宽严相济的刑法政策。为“宽”创造一个合理科学的依据。

　　2.我国引入期待可能性理论的现实需要

　　（1）社会主义和谐社会的现实要求

　　全面建设社会主义和谐社会是我国当前的基本目标，和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此获得社会的长治久安。和谐社会的要求之下，当人们面对法律和重大利益的两难局面之下，是否有一个重要的途径能过有效地协调好这种矛盾，从而使得社会更加和谐，矛盾得到妥善的解决呢？期待可能性理论的引入，可以有效地解决这个问题。

　　（2）当前经济危机和社会转型环境下地现实需要

　　经济危机和社会转型环境之下，各种矛盾都爆发出来。贫富差距越来越大，失业率增高，随之而来的相关犯罪越来越多。当前经济危机下发生的盗窃、抢劫等案件，司法机关处理时要分清楚行为人是出于奢侈享受还是生计所迫，在其他情节基本相同的情况下，后者应该比前者承担更轻的刑事责任，因为后者实施合法行为的期待可能性要弱于前者。在一些刑法根本无法精确规定的场合，我们要设身处地的站在行为人的角度分析其行为是否存在期待可能性。而这种规范的合理适用，对帮助我国顺利度过经济危机和社会转型时期具有重要的作用。

    三、对我国引入期待可能性理论的冷静思考

　　引入期待可能性理论的重大理论和现实需要在前文中已经作了比较详尽的诠释。但是，事物的辩证统一及两面性让我们不得不如同关注期待可能性理论的积极方面一样关注期待可能性理论本身所具有的缺陷和对司法实践带来的负面影响。

　　1.期待可能性理论的引入，有可能对我国刑法体制的冲击

　　（1）期待可能性理论的引入，容易造成法外之法的存在。

　　在无期待可能性理论的当下我国刑法领域内，刑法往往是受害人和法律职业人所寻求的最后的依据。任何人在刑法法律面前都受到平等公正的对待，没有人能够超越法律的规范而获得特别的对待。但是当期待可能性理论的引入，可能使公众形成一种将其看作一种法外之法的认识，从而消弱刑法作为终极救济的地位。

　　（2）期待可能性的引入，可能会对刑法的稳定性造成负面的影响。

　　期待可能性的引入，要求特别情况特别考虑，视不同的情况来对待问题。在现实生活中，同一性质的案件却往往有着千差万别的表现，其中往往会蕴含着无期待可能性的事由。如果适用期待可能性理论的结果，就将造成同一性质的案件却出现了各种不同的法律结果。这与刑法规范要求的严格的稳定性相背离。

　　（3）期待可能性理论的引入，可能造成刑法适用的混乱。

　　期待可能性理论的精神内涵就是将人性伦理和公众的良知注入到冰冷残酷的刑法规范之中。这种人性伦理和良知的注入尤其积极性不容置疑，但是这种注入往往带来一个更加严重的问题。

　　人类的人性伦理和公众的良知都是基于一定的社会群体和生活环境所逐渐形成的，也就是说不同的社会群体和生活环境会造就不同种类的人性伦理和共同认知。当这种共同的伦理认知被刑法规范所吸收而指导法律适用时，这就使得一个相同的案件事实在不同的社会群体之中会被要求着不同甚至是完全相反的对待。而这种混乱最终将导致同一部刑法在不同的社会群体和地域内受到区别的使用，这将导致刑法的法律预测作用和一般预防作用归于空谈。

　　2.期待可能性理论的引入，对我国的刑法司法体制的挑战

　　（1）期待可能性理论的引入，对刑法立法的影响

　　如果期待可能性理论的引入，将对我国的刑事立法任务造成巨大的负担，大量的法律规范将要作出比较大的调整。这些都将引起刑事立法任务的更加艰巨。

　　（2）期待可能性的引入，将对司法适用的规范与否提出重大疑问

　　在我国司法现状之下，广大法律职业人法律职业水平和职业认知都需要较大的提高。期待可能性理论的引入，给予广大法律职业人与新的合法出罪事由，亦让既得利益人获得一个非常堂皇的寻租路劲。那么如何正确地适用期待可能性理论，刑法规范有序合理的衔接将是对广大法律职业人尤其是法官提出的重大挑战。

　　（3）期待可能性理论的适用，其适用监督如何落实

　　前文讲到期待可能性的适用过程可能会造成这样那样的问题，那么这些问题出现之后，如何更好的监督和防止类似问题的的出现呢。这种监督权利如何设置、如何安排、如何运作等问题，都是向司法适用提出的新的问题。

四、我国法律环境之下对期待可能性理论适用的设想

　　前文提到的种种困难和问题，都限制和束缚了我国对期待可能性理论引入适用。但是在前述中同样提到期待可能性理论相对于我国法律环境而言所具有的巨大的理论和现实价值。下文企图通过对期待可能性理论的适用现实调整，以达到期待可能性理论的引入对我国的法律建设和社会进步起到最大的积极作用。

　　1.无期待可能性在我国的刑法责任体系中的地位

　　（1）我国现阶段相对劣势的法治环境

　　前文讲到我国现阶段的法制建设还处于比较落后的阶段，不管是法律环境还是法律职业人的职业水平和职业认知都还处于较低的水平。这使得我国引入期待可能性理论必须采取比较保守的姿态，否则过分超前的理论指导相对落后的实践，将使得理论与实践脱节，最终其引入理论的初衷无法实现。

　　（2）否定无期待可能性作为一般的超法规的责任阻却事由

　　虽然将无期待可能性作为一般的超法规的责任阻却事由是对期待可能性理论的最充分诠释，但是考虑到前文所述的我国现阶段的法治环境和现状，我们不得不退而求其次，将无期待可能性作为法定的责任阻却事由，而否定其作为一般的超法规的责任阻却事由。

　　2.限制期待可能性有无的判断标准

　　（1）期待可能性有无的判断标准存在三种学说

　　第一种是行为人标准说，第二种是平均人标准说，第三种是国家标准说。

　　（2）我国现阶段可以采用国家标准作为判断期待可能性有无的标准

　　大量的学者反对以国家标准来作为评判是否存在期待可能性的标准，认为所谓国家标准根本不存在，没有固定和特定的标准。这种观点是不可取的，因为国家标准乃是建立在国家的法律秩序之上，即国家期待行为人为合符法律规定之行为的要求为标准。这往往表现为立法主体对期待可能性的评判标准。而我国的立法主体是全国人大，这本身是一个民意组织，代表了社会绝大多数人的意识和认知。而且这种共同的意识和认知通过严肃的刑事法律规定表现出来，具有固定性、权威性和稳定性，也即前文所述的无期待可能性仅作为法律规定的责任阻却事由存在。

　　3.对适用期待可能性理论的程序限制

　　（1）起诉阶段公诉机关无权引用无期待可能性而作出不起诉的原因

　　是否存在期待可能性是一个非常复杂而又艰难确定的问题，在审查起诉阶段所掌握的事实和证据是有限的和单方面的，而此时公诉机关援引无期待可能性而作出不起诉决定，却往往会彻底剥夺当事人的诉讼权利。

　　（2）审判阶段法官无权依职权主动提出无期待可能性理论的存在

　　期待可能性的有无和大小往往决定被告的实际责任的大小，这关系着当事人的现实利益。而法官作为居间裁判的公平裁断人，不能够援引任何法律和理论来为当事人中的任何一方获取利益。期待可能性的有无和大小只能由辩护方主动提出抗辩时提出，再由法官作出基于辩护方提出的抗辩理由之上的事实和法律评价，才能够最终保证整个诉讼过程的公平和公正。

    参考文献：

    ① Hobbes.Leviathan [M].Beijing: the commercial press, Beijing 1985,107-110

    ②蔡墩铭：《刑法总则论文集》，五南图书出版社1983年版

    作者单位：江西省石城县人民法院