《侵权责任法》的实施，对医疗纠纷作出了专门的规定，统一适用了医疗损害责任的案由，全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，对于以后医疗纠纷的处理产生了深刻的影响。但是在司法实践中关于医疗损害责任制度的适用还存在较大的分歧，面临较多困难，笔者通过分析审判实践中所遇到的问题从而提出几点改进建议。

   【关键词】 医疗损害责任  困境  建议

    《侵权责任法》实施前，司法实践中医疗纠纷只包含医疗事故责任和医疗过错责任两个概念，两个的性质及适用的法律也有所不同。虽然《侵权责任法》中对医疗损害责任设专章规定，但国务院于2002年颁布的《医疗事故处理条例》及最高人民法院于2003年下发的《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》都未废止，导致审判实践中，各法院甚至于各法官之间对于许多问题的认识仍有分歧，尚存在许多疑难问题需要解决。

    一、《侵权责任法》关于医疗损害责任的相关规定

   所谓医疗损害责任是指医疗机构以及医务工作人员在医疗过程因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担以损害赔偿为只要方式的侵权责任。其基本类型包括医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任以及医疗产品损害责任。《侵权责任法》第七章中以11个条文规定了医疗损害责任。其中第55条至第59条分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任以及医疗产品损害责任三种医疗损害责任的类型，构成了医疗损害责任完整的类型体系。

   （一）医疗伦理损害责任

    所谓医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。其中《侵权责任法》第55条、第61条、第62条、第63条和第66条等规定，医务人员未尽到告知义务，违反对危急患者的救助义务，不依法提供医疗文书和其他医疗资料的，违反保守患者的医疗秘密义务，以及对患者采取不必要检查等行为都属于医疗伦理损害责任。

   （二）医疗技术损害责任

    医疗技术损害责任则指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等诊疗行为中，存在不符合当时的医疗水平的过失行为，医疗机构应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第57条规定的是医疗技术损害责任。

   （三）医疗产品损害责任

    医疗产品损害责任是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及不合格的血液等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第59条规定的是医疗产品损害责任。

    二、适用《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定所面临的现实困难

《侵权责任法》对于医疗损害制度进行的改革是成功的，在保护患者合法权益方面发挥了极为重要的作用。但是，由于《医疗事故处理条例》尚未废止，《证据规定》的相关规定也未理清，审判实践中，各法院乃至不同的法官之间对许多问题的认识仍有分歧，尚面临许多困难，主要表现在：

   （一）关于医疗损害的救济途径

    《侵权责任法》颁布之前，医疗侵权纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和医疗事故以外的其他医疗损害赔偿纠纷。当前面临的一个问题是，在《侵权责任法》实施后，发生医疗损害方面的争议时，患者依据《侵权责任法》以医疗损害赔偿纠纷为由提起诉讼，医疗机构是否可以依据《医疗事故处理条例》提出属于医疗事故损害赔偿纠纷的抗辩呢？

   （二）关于医疗损害赔偿纠纷案件的举证责任

    《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。这条规定，导致在审判实践中产生不同的理解，第一种意见认为，根据《侵权责任法》第七章的规定，一般的医疗损害赔偿纠纷案件要实行“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，即患者要证明医疗损害责任的四个要件。第二种意见则认为，在《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿纠纷案件仍应坚持举证责任倒置，即还是要适用《证据规定》的有关举证责任倒置的规定。第三种意见认为，《侵权责任法》明确规定了医疗损害责任适用过错原则，但没有规定因果关系的问题，而目前《证据规则》尚未失效，因此，患者因对医疗机构的过错这一要件承担举证责任，而医疗机构应对不存在因果关系承担举证责任。

    《侵权责任法》第58条规定，患者所受损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定：（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料：（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。 在三种情形下医疗损害机构承担过错推定责任。考虑到医疗行业的特殊性、风险性、公益性以及高度专业性，在规定了过错责任原则的基础上，规定过错推定原则是有必要的。

    但是在司法实践中，对于本条规定的三种情形应当由谁来承担举证责任产生分歧？第一种意见认为，应当由患者对医方具有以上三种行为承担举证责任，如未能举证则不应推定医方具有过错；第二种意见认为，因是否违反法律法规或诊疗规范，患方并不了解，况且对于相关病例材料也一般保存在医方处。所以为了避免司法不公的情形，应当由医方就以上三种情形不存在过错承担举证责任；第三种意见则认为，患者对上述情形负有举证责任，但考虑患者举证的形式主要是申请医疗损害鉴定，因此为了避免患者因家庭困难等原因无法申请鉴定导致无法完成举证，人民法院在必要时应依职权调查取证。

   （三）关于医疗损害责任的鉴定程序

    《侵权责任法》没有规定医疗损害责任鉴定制度，导致在司法实践中，出现了鉴定的混乱现象。《侵权责任法》第60条规定的医疗机构免于承担责任的条件，强调了医疗诊治过程中患方不配合诊疗的情况下；紧急抢救时，由于时间紧迫、病情危重、诊疗机构尽到合理的诊疗义务时，医疗机构对于损害后果免于承担责任。这里涉及到诊疗规范标准的确认？目前，我国对于诊疗规范没有一个统一的标准，都是分散于相关专业的相关规定，对于没有医学基础的法官来说无法去认定该种行为是否符合或违背了诊疗规范，只能通过鉴定的方式去解决，但是鉴定专家的不同可能对于诊疗规范的认识也不一样，就容易导致同一行为出现不同的认定结果，这也是需要在司法鉴定方面需完善的地方。

   （四）关于医疗损害认定及赔偿标准的不明确

    《侵权责任法》第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，义务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向或者的近亲属说明，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本条以法律的形式明确保障了患者的知情权，明确了医务人员应当向谁告知、如何告知以及告知的内容，但该条未规定如果违背了告知义务应当承担何种侵权责任？应当由谁来对告知义务承担举证责任？审判实践中怎样把握什么情形下认定医疗机构未尽到告知义务？

    《侵权责任法》第61条以法律的形式规定了医疗机构有书写保管病例的义务，同时也赋予了患者查阅复制病例的权利，并明确的列举了相关病例资料的内容。这样既有利于解决医患双方信息不对称的问题，而且有利于患者了解自身病情，促进医患双方的沟通和理解。但是对于医方在实施手术时的讨论记录及手术过程记录是否也属于患者可以查阅的对象，没有一个明确的规定。第62条涉及对患者隐私权的保护，本条将患者隐私权的保护上升到了法律的层面，但未规定，如院方泄露患者隐私应当承担怎样的责任？是属于医疗损害纠纷？还是隐私权纠纷？第63条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查，本条实质上是为了应对现实生活中在诊疗过程中过度检查的问题。但是本条规定存在不足之处，一是合理的检查都有哪些，法律并没有解释清楚；二是要患者证明医疗机构及其医务人员做出的检查不符合诊疗规范也是具有一定难度的。

    三、对医疗损害责任制度的完善提出以下建议

   （一）明确医疗损害赔偿纠纷的救济途径

    患者一方因医疗行为而遭受损害的可以提起侵权责任之诉，也可以提出违约责任之诉，如果患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，应当明确适用医疗损害责任纠纷案由，对于医疗机构提出属于医疗事故损害赔偿纠纷的抗辩不应当支持。理由在于《侵权责任法》已经取消了医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的情形，而实施了统一的、一元化结构的医疗损害救济制度。

   （二）明确各方的举证责任

    对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。对于需要通过申请医疗损害鉴定来举证的一般应要求患者一方申请鉴定，患者一方和医疗机构均应当提交鉴定所需的病历资料。对于医疗产品损害赔偿纠纷案件，由患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任。因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，由患者一方对血液不合格、损害结果、因果关系承担举证责任。

   （三）制定科学的医疗损害责任鉴定制度

    目前的医疗事故责任鉴定与医疗过错责任鉴定都存在较大的缺陷，制定科学的医疗损害责任鉴定制度，以缓解目前医疗鉴定领域的混乱局面。医疗损害责任鉴定是以发生医疗纠纷才得以引发的，因此，其性质应该是属于司法鉴定，具体的鉴定人员应当是司法人员，而不是医学机构。法官有权组织并进行司法审查，有权决定是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是否采信，并且鉴定专家有义务出庭接受当事人的质询。如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实，或者根据更有权威的鉴定结论而否定先前的鉴定结论。只有这样，才能够保证医疗损害责任认定的准确性和合法性，能够充分保护患者的合法权益不受侵害。

   （四）确定医疗损害责任的赔偿范围及标准

    目前《侵权责任法》未对医疗损害赔偿的范围和标准作出明确的规定，导致审判实践中出现适用的混乱。医疗损害责任属于侵权责任的一种，应统一适用人身损害赔偿的标准。但根据医疗损害赔偿责任的特性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。如确定医疗机构的赔偿责任必须考虑医疗损害参与度，将受害患者自身的疾病原因造成的损害结果予以扣除。对于造成残疾的受害患者，以及应当给予其他未来的赔偿，可以更多地适用定期金赔偿，而不采取一次性赔偿，不仅可以减轻医疗机构当时的赔偿负担，且促使医疗机构的积极履行。

   【参考文献】

    [1]杨立新主编：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期。

    [2]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社。

    [3]刘鑫主编：《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版。

    [4]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社。

    [5]沈冠伶：《民事诉讼证据法与武器平等原则》，元照图书出版公司。