傅某经镇人民政府审核同意建新房。傅某委托黄某负责建房，周某因与黄某是亲戚就来做点工，工资是每天80元和包吃三餐饭。所建房的三楼封顶后，傅某考虑到建房进度慢，开支大，为了赶速度和节省成本，就委托黄某与周某口头协商，以14000元的价格把砌杂物间和楼梯间、房子内外墙（包括天花板）粉刷等工作承包给周某。2010年6月24日早上，周某在粉刷房屋天花板时，由于脚手架断裂导致跌落在地，受伤后黄某当即送周某至上高县人民医院抢救。其伤诊断为：右颞顶部硬膜下血肿、右颞叶脑挫伤灶性血肿、两肘关节软组织损伤。2010年10月14日，周某委托上高威正司法鉴定中心对周某的伤情进行伤残鉴定，该中心于同日作出伤残鉴定意见书：被鉴定人周某损伤评定为九级残。于是周某向法院提起诉讼，要求傅某赔偿医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、法医鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计38940.29元。

    【分歧】

    对于本案如何处理有二种观点：一 、受害人周某自始至终在做点工、工资是每天80元，因此本案应认定为雇佣关系。雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。二、受害人周某与被告傅某于2010年6月24日商定的建房合同应认定为承揽合同关系。只是黄某、傅某未能提供周某系建筑业企业职工的证明或周某具有建筑业执业资质及安全生产条件方面的证明，具有选任上的过失，依法应当承担相应的赔偿责任。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    本案争执的焦点是：周某与被告傅某是承揽还是雇佣关系？如果认定为承揽关系，傅某是否要承担责任？

    《中华人民共和国合同法》第251第规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的生产经营活动或者其他劳动活动。本案中，被告傅某于2010年6月24日以前雇请受害人周某从事建房的泥工工作，并约定日工资为80元，这是典型的以直接提供劳务为目的雇佣合同关系。2010年6月24日以后，傅某考虑到建房的进度慢、开支大，就委托林某以14000元的价格把砌杂物间和楼梯间、房子内外墙（包括天花板）粉刷工作以包工不包料的形式承包给周某，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动，因此，受害人周某与被告傅某于2010年6月24日商定的建房合同应认定为承揽合同关系。因此，第一种观点认为受害人周某与被告傅某自始至终为雇佣关系的观点，证据不足，理由不充分。

    根据《中华人民共和国建筑法》第十四条：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动；第八十四条第三项：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（按建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见解释为“农民自建两层以下房屋）的建筑活动不适用本法；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任的规定，本案被告傅某把砌杂物间和楼梯间、房子内外墙（包括天花板）粉刷工作以包工不包料的形式发包给不具有任何执业资质证书和安全生产条件的周某承揽，且在施工过程中是由于被告傅某提供的脚手架断裂造成周某跌落受伤，被告傅某具有选任上的过失，依法应当对原告的经济损失承担相应的赔偿责任，被告认为傅某与周某之间系承揽关系，傅某没有过错，不应承担责任的观点，与法律的规定不符，理由不充分，其观点不应得到支持。

    （作者单位：江西省上高县人民法院）