在刑事诉讼中，审判机关通过对案件的审理，一旦确认被告人的行为已经构成犯罪并明确罪名之后，将依据量刑情节对被告人作出具体的刑罚处罚，以完成完整的审判活动。量刑情节分为法定情节和酌定情节。法定量刑情节均由法律明确规定。而酌定量刑情节则是根据长期的审判活动而从司法实践中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害程度，由法官在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情节。酌定量刑情节作为法定量刑情节之必要的补充，已越来越被审判活动所认可和重视。笔者试图在本文中对酌定量刑情节做如下探讨：

    关于酌定量刑情节的特征。一、与法定量刑情节一样，酌定量刑情节不具有犯罪构成要件的意义，其只影响量刑，不影响定性。二、酌定量刑情节均是从长期的司法实践中通过具体的审判活动总结出来的，而不是现有的法律明文规定的。三、酌定量刑情节由法官根据自己的智慧灵活掌握，酌情适用。

    关于酌定量刑情节与法定量刑情节的关系。法定量刑情节决定量刑的基本方向，酌定量刑情节是法定量刑情节必要的补充。因此，法定量刑情节优先于酌定量刑情节。法定量刑情节是硬性的，尤其是法定量刑情节中的“应当”型情节更是刚性的，审判人员只有遵守的义务，没有任何选择的权利。如几年前发生在河南省鲁山县某商业有限公司的纵火案，此案造成五名职工死亡，财产损失上百万元，且被告人系出于恶意报复，按罪足应判处死刑。但因两名被告人作案时均未满十八周岁，根据法律规定应当从轻、减轻处罚，因此，尽管两名被告人可谓罪大恶极，但最后均从轻处罚，被判决无期徒刑。而酌定量刑情节则由法官根据案件的具体情节灵活掌握，决定是否适用。根据司法实践，酌定量刑情节是否适用，主要看被告人的犯罪行为是否造成了特别严重的危害后果，如果没有造成特别严重的危害后果，一般均应适用。反之，如果犯罪行为构成了特别严重的危害后果，就不再适用。如在一起故意杀人案件中，因被害人肆意辱骂被告人而激怒了被告人，被告人一气之下将被害人及被害人的妻子杀死，造成了两人死亡的后果。尽管在本案中被害人有重大过错这一对被告人酌定从轻处罚的情节，但因被告人的犯罪行为造成了两人死亡的特别严重的危害后果，仍应对被告人判处死刑立即执行。

    现将司法实践中常见的酌定情节作如下分类：

    （一）犯罪动机。犯罪动机不同，反映犯罪分子的主观恶性不同。一般说，犯罪动机卑鄙恶劣的，其主观恶性较大，应酌定从重处罚。如在故意伤害、故意杀人罪中，出于对正义行为的报复、出于个人泄私愤、出于毁灭证据、杀人灭口动机的，均应酌定从重处罚。而对于哪些基于被害人有重大过错，被告人出于义愤而产生的故意伤害、故意杀人激情犯罪案件，应酌定从轻处罚。司法实践中被害人有重大过错的情形可表现为：被害人平时专横霸道、倚强欺弱，长期压制欺负被告人；因琐事发生口角争执，被害人反复无节制地辱骂被告人；被害人长期对被告人实施性侵害、敲诈勒索等不法侵害行为，在精神上控制被告人等。

    （二）犯罪手段。犯罪手段不同，主观恶性程度就不同，在量刑时应有所区别。犯罪手段残酷、无节制的，应酌定从重处罚。如在故意伤害、故意杀人案件中，对于那些有预谋的蓄意伤害、杀人行为应酌定从重处罚。对于那些持刀、枪、棍棒、石砖等严重暴力凶器实施伤害、杀人行为的犯罪案件，应酌定从重处罚。对于那些没有任何节制，连续、持续殴打伤害被害人，造成被害人多处伤害后果的故意伤害、杀人犯罪行为，应酌定从重处罚。相反，对于那些没有任何预谋，突发的激情伤害、杀人犯罪案件，应酌定从轻处罚。对于那些没有持任何凶器仅以拳脚相加而形成的伤害案件，一般应酌定从轻处罚。

    （三）犯罪侵害的对象。犯罪行为侵害的对象不同，其社会危害性也有差异，在量刑时应有所区别。如在强奸案件中，强行奸污在校中学生，一般应酌定从重处罚。强奸三陪小姐的，一般应酌定从轻处罚。盗窃贫困老年人、残疾人的，一般应酌定从重处罚。盗窃惟利是图的商人的“黑吃黑”的，一般应酌定从轻处罚。伤害残疾人、妇女、儿童、老人、孕妇等社会弱者的，一般应当酌定从重处罚。

    （四）犯罪后的态度。犯罪后的态度表明犯罪者的悔罪程度，量刑时应有所区别。如在故意伤害案件中，犯罪后感到有满足感、快意感的，应酌定从重处罚。犯罪后追悔莫及、积极抢救治疗被害人，真诚赔礼道歉积极赔偿被害人经济损失的，应酌定从轻处罚。犯罪后威胁受害人，恐吓、阻止受害人报案的；毁灭罪证，指使他人作伪证的；畏罪长期潜逃，拒不归案的。这些犯罪后的表现表明犯罪者的主观恶性较大，在量刑时均应酌定从重处罚。

    （五）犯罪者的平时表现。犯罪者的平时表现表明了其改造难易程度和再犯的可能性程度。如平时一贯横行霸道、欺压善良，受过治安处罚、劳教处理，曾经被判过刑的，其犯罪时的民愤就较大，主观恶性就较深，在量刑时应酌定从重处罚。而平时一贯表现较好，属于初犯、偶犯的，犯罪时的主观恶性就相对较小，在量刑时应酌定从轻处罚。

    总之，随着时代的发展，我国的刑罚制度将越来越完善，量刑制度也必将越来越规范。最高人民法院《人民法院量刑指导意见》（试行）、《人民法院量刑程序指导意见》（试行）的相继公布并于2010年10月1日起全国试行的事实已是最有力的说明。2011年2月，全国人大常委会《刑法》修正案（八）公布，并于5月1日开始实施，此修正案已将老年人犯罪、坦白情节等作为法定从轻量刑情节予以规定，意味着此前一直被作为酌定从轻量刑情节的“老年人犯罪”、“坦白情节”已转化为法定从轻量刑情节载入我国的《刑法》中。笔者相信，在此背景下，进一步探讨我国刑罚制度中的酌定量刑情节制度意义重大，很有必要。

    （作者单位：河南省鲁山县人民法院）