摘要：习惯法作为与制定法并行的社会规范，对于刑法的实施有着不可忽视的影响。而以罪行法定为基本原则的刑法与习惯法又存在着对立的关系，如何在现有的刑法体系中通过解释刑法规范以缓和习惯法与制定法的矛盾，是一个重要的问题。本文在将习惯行为区分为有被害人的行为与无被害人的行为的基础上，运用刑法规范的形式解释与实质解释相结合的方法，提出了解决这种矛盾的途径。

    关键词：习惯法；被害人承诺；形式解释；实质解释

    刑法是最能体现法的社会属性的部门法之一，它与传统的社会规范联系最紧密，而自从国家法律代替了传统习惯成为具有垄断性的强制规范后，习惯法是否已经失去作用？从法律的历史发展到对现代社会的影响来看，由于习惯法的内在约束性与长期稳定性，而某些制定法又相对较易改变，因此，习惯法对人们的约束力可能甚至大于制定法，尤其对于中国这样的一些受传统习惯影响较大的国家和地区而言。另外，由于中国实行民族区域自治制度，宪法赋予了自治地区在立法与实施法律上有较大的自治权，习惯法在中国的法律体系上更可占上一席之地。习惯法的存在对以法律的实施效率为目标的法治国家而言提出了巨大的挑战，而习惯法的产生发展与消亡有其自然的规律，人为力量不得轻易改变，因此，将法律适当解释使其能与习惯法相容，才能更好地推进法律的实施。在刑法领域亦应如此。

    一、几点假定

    首先涉及到对习惯法的认可的问题，由于本文篇幅有限，假设的前提是行为人与被害人（如果有的话）都是遵守习惯规则的，因此不讨论行为人与被害人之间是否有遵守某习惯的分歧。还需要明确的是，由于习惯法的复杂性，习惯法是有善恶之分的，本文所涉及的是对一般的道德标准及刑法的基本原则无抵触的习惯法。另外，由于习惯法的不确定性，因此很难从习惯法规范的本身来判定其是否合法的问题，本文仅从遵循习惯法的具体行为来间接分析习惯法的，而对于具体行为与某行为的关系，也是假定这种对应关系是存在的。

    二、解释的方法

    （一）习惯法作为解释对象。

    将习惯法解释进刑法，首先要明确的是以刑法为出发点还是以习惯法为出发点，还是二者是共同进行的。这也就是习惯法究竟是法律规范还是法律事实的问题。这需要区分习惯法在法律中的不同区分。习惯法为法律认可的程度不同，获得的法律上的效力也有差异：第一层次是立法上国家明示认可习惯法将其融入制定法体系之中，习惯法获得了与制定法同等的地位；第二层次是司法机关适用不成文的习惯法，习惯法成为“非正式的法律渊源”[1]。第三层次是习惯法成为司法者考量的一种法律事实。可以看出，作为成文法的习惯法，它是作为一种正式的法律渊源，所以应将其作为法律规范予以解释，与一般的制定法无异。作为不成文的习惯法，它与成文的习惯法的最大区别在于有一个法官找法的过程，法官应当甄别哪些习惯法能够成为司法的法律依据。而那些既不成文又经甄别不能成为法律依据的习惯，并非在法律上毫无意义，应当将其作为一种法律事实，即此时应从解释正式的法律规范出发，将习惯做法用法律规范检验，使法律能与习惯做法相协调，而这正是本文讨论的问题所在。

    （二）解释的方法论。

    从刑法的理论来看，引入习惯法的目的在于使行为人出罪。刑法解释学的一般原理要求对于刑法规范首先应进行字面解释，即从形式上解释刑法。形式解释是指通过对法律条文的一般解释考察某行为是否入罪，只是这种字面解释在涵摄习惯行为时会有一定的特殊性（下文将具体论述），而对于仅从形式解释不能实现刑法的规范价值时，则应对刑法进行实质解释，探究法律的规范意图而且形式解释对于法官的约束力更大，更符合罪行法定原则的要求。因此形式解释是实质解释的必经途径。所以我认为应当将形式解释与实质解释相结合。若从形式解释即可认为某行为无罪，即不应应认为该行为为犯罪行为。若从形式解释认为某种行为有罪，则应进入第二个层次的检验，即该行为是否有社会危害性，在这一层的认定上，也会有对于习惯法的考虑。可以看出，只有通过形式解释与实质解释认定某习惯行为为有罪才能认定其构成犯罪，这有利于维护信守习惯法的行为人的合法权益。

    三、习惯行为的类型化

    在利用形式解释的方法时，需要将习惯行为予以类型化。在行为人具备了违法行为的要件后，许多国家往往采取“被害人承诺”作为当事人行为的违法性阻却事由。这种解释理论是符合形式解释的要求的，并且是将内容复杂与形式多样的习惯行为进行合理性解释得有效途径。因此，在论及行为侵犯的具体客体时，不妨将这些习惯行为分为有被害人的行为与无被害人的行为。这种划分的意义在于能否将“被害人承诺”理论引入违法行为中。这种行为划分的依据是某一非法行为是否危害了特定的人的人身或财产利益。

    （一）有被害人的行为。

    在这种行为的合法性解释中主要是对“当事人承诺”的引入。此理论虽非我国法律中直接规定，但在相关罪名成立的构成要件中可以看到确实存在着这种承诺，成为行为违法性的阻却事由。[2]从这个意义上来说，这部分的讨论是从形式解释的角度来探讨行为的性质。

    被害人承诺是指“法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃，因此，法律就没有必要保护由被害人放弃的合法权益，从而也就不需要对他人损害其合法权益的行为予以刑事追究。”[3]因此，被害人承诺实际上是权利人对自己权益的一种处分。但不可否认的是，由于被害人的处分权的有限性，其处分的范围是有限的。从刑法分则的排列规则来看，一般认为它对于行为分类的标准在于是否侵犯了同一类客体，而且危害行为在刑法典分则规定得越靠前，被侵害的法益的价值越大。这就意味着确定被害人承诺行为的合法性的界限问题。一般认为，对于涉及国家利益、社会利益的行为，被害人无权对该侵害行为实施处分。另外，值得注意的是，许多国家规定此制度时将不违背公序良俗作为承诺的标准。[4]即在考虑公共利益、社会稳定的标准时，民族习惯是否与此相联系值得考虑。对于这一点，我在下文中将集中讨论。另外，该制度要求承诺人应有承诺能力及真实的承诺意思。在涉及到习惯行为是否满足该条件的问题时，可以采宽泛解释。由于习惯使人遵守习惯规则，至少从表面上来看，被害人对于这种侵害行为是有承诺的。即可看作，行为人与被害人以习惯法为媒介在他们之间形成了一种默示的承诺与被承诺的关系。而且由于这种默示承诺的长期稳定性及当事人对这种承诺的信任，即可推定这种意思表示是真实的，而且它是不受承诺能力限制的。

    （二）无被害人的行为。

    它主要体现于刑法分则中的风化罪，以及违反婚姻关系的行为，还有一些故意杀人致死的行为。如中国民间存在着一些“抢婚”行为，一夫多妻或一妻多夫的习惯，溺婴行为等，这些按照刑法规定的条文来看是构成了妨碍婚姻自由罪、重婚罪、故意杀人罪。从这一点上，我们需要从实质解释的角度来看，如对于重婚罪，它是为了维持现有的家庭伦理状况，这种行为正是这种社会状态的反应，人们认可这种婚姻状态。对于溺婴行为，由于不同的历史条件的限制，我们亦不能片面的否定。违反风化罪的设定就是为了维护社会的良好的风俗习惯，对于习惯的是否正确，是否应由一个在这种习惯法体系之外的人来判断，这也涉及到下文将涉及到的一般客体的问题，下文将详细讨论。

    四、从一般客体的角度探讨

    从侵犯的一般客体来看，犯罪的成立还需考虑某行为是否具有社会危害性[5]，这是对法律的一种更抽象的实质性解释。行为的社会危害性也是当事人能否处分其利益与是否违反社会风俗的一个根本的标准。从这个角度上来解释刑法，是将其作为行为人出罪的最终归宿。但由于其抽象的规范性与不易操作性，以及严格的罪行法定原则的要求，在司法实践中它又往往束缚着法官的手脚。我认为，社会危害性与同其相联系的社会风俗是有一定的地域性的。人们从习惯之外看某些习惯可能是多么的不人道，但从审视一种规范的适当性的角度来说，我们应当从一个内部的角度去观察习惯法，从法律的秩序价值来检验习惯法。“在一定程度内，这个法典是对这些社会的必要顺应，外人不可能令人信服地批评这个法典。我们社会憎恶溺婴，但在一个无法喂养所有出生婴儿的社会中，溺婴就是常事。当战胜者不能养活或释放战俘乃至除了奴役就只能杀死战俘时，奴隶制就会是常事。”[6] 习惯实际上是对一定经济、文化生活的客观反映和要求，它的长期存在即证明了其合理性。另外，对于中国而言，由于人类文明的进化及中国的大统一，实际上许多真正违背国家根本利益与人类基本道德规范的习惯已几不存在。因此，法官在处理一个涉及习惯的违法行为时，应当特别审查是否具有社会危害性，对于社会危害性的判断应当从一个特定区域的、促进当地人民发展的视角至少应从中立的普遍道德要求来判断，将其与国家的根本利益与法律的基本原则相平衡。[7]

    五、结语

    习惯法是对法律的实施效率的反映，现有刑法应当是对现有习惯的反映，那么如果没有形成这种对应关系，就应当对其适当解释。我认为，应将对刑法的形式解释与实质解释结合起来，首先对从既有法律规定进行形式解释，再以实质解释的方法即考察某习惯是否具有社会危害性（如法律未提供此种条件，则直接采用实质解释的方法）来检验习惯的适法性。这种方法有一定的可行性，也体现了法律的高超的技术性所在。正如蔡枢衡先生所指出的，“成文法具有抽象性和普遍性，而习惯法则具有具体性和特殊性。需要通过解释，从习惯法的具体和特殊中抽象出普遍性而综合之，使成文法的抽象性和普遍性还原为特殊性和具体性，使不完全的成文法成为完全的法。”另外，这也对法官的素质提出了一定的要求。由于习惯法与刑法的融合是一个广泛而复杂的问题，本文只是从较为宏观的角度作了粗略的解释，希望有志趣者能进一步深入探讨。

    注 释：

    [1] 依“法源”是否为国家机关创设，能否直接约束法律活动参与者，将法分为“正式的法律渊源”与“非正式的法律渊源”，舒国滢主编《法理学阶梯》，39页，清华大学出版社，2006年版。

    [2] 如在盗窃、诈骗等侵犯财产权的行为得到相对人的同意并不构成盗窃罪、诈骗罪。通奸行为中，被害人的同意即不构成强奸罪。被拘禁人同意被关押不构成非法拘禁罪。

    [3] 李海东著《刑法原理入门(犯罪论基础)》90页，,法律出版社，1998年版

    [4]如德国刑法第226条a规定：“被害人同意的伤害行为不处罚，但以行为不违背风俗为限。”意大利“ 承诺人处分自己的健康必须受民法典第5条规定的限制，因为该条禁止那些处分自己身体时，可能引起身体永久性残损，或者违背法律、公共秩序或善良风尚” [意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译，北京：法律出版社，1998.151.)。

    [5] 刑法第13条规定“。。。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

    [6] 波斯纳:著《性与理性》,19页，苏力译,中国政法大学出版社,2002年版

    [7] 这实际也是与宪法规定的基本政治制度——民族区域自治制度相符的，另外刑法第九十条规定民族自治地方有变通刑法的权力，而现实中并没有一个自治地方制定了相关变通规定。法官不妨从社会危害性的角度肯定习惯行为的正当性。

    参考文献：

    ①舒国滢主编《法理学阶梯》[M]清华大学出版社，2006年版.

    ②李海东著《刑法原理入门(犯罪论基础)》,[M]法律出版社，1998年版.

    ③[意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译，北京：法律出版社，1998.151.

    ④高其才著《中国习惯法论》[M]湖南出版社.1995年版.

    ⑤苏力著《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》[J]《中国社会科学》，2000,(3).

    ⑥田成有著《从法社会学的角度看民间法》[Z]http://www.law-thinker.com/show.asp?id=792，2002-3-9.

    ⑦梁治平著《清代习惯法：社会与国家》[M]中国政法大学出版社1996年版