2008年3月6日，投资人某商贸公司与某医学院签订投资合作协议，约定于该公司独家全额投资该医学院学生食堂和服务楼。2008年10月14日，作为投资人的该商贸公司与医学院及承建公司签订施工协议，约定由商贸公司投资医学院学生食堂及服务楼的工程项目，预算900万元，商贸公司享有医学院学生食堂及服务楼的18年经营权，由商贸公司按工程进度支付工程款。2009年3月，董某成为该商贸公司的唯一股东，公司注册资金50万元，董某无个人财产。商贸公司欠原股东股权转让费344.7万元，欠其他高息借款87.4万元，共负债432.1万元，商贸公司只能依靠借款进行投资。2009年3月1日，董某以商贸公司名义，以学生食堂和服务楼18年经营权作质押，向被害人刘某高息借款200万元，借款合同载明借款用途为履行医学院学生食堂、生活服务楼项目资金周转，借期半年。该款打入了董某的私人帐户，其中85.3万元用于偿还股权转让款，其余114.7万元主要用于支付工程款，该200万元借款最终未归还刘某。2010年2月4日，法院因商贸公司严重违约，判决解除商贸公司与医学院的投资合作协议。

    【分歧】

    本案审理中，对于董某的行为是否构成合同诈骗罪及诈骗数额为多少，主要存在三种观点：

    第一种观点认为董某在明知自己可能资金链断裂而无法偿还借款的情况下，依然签订借款合同并最终未能还款，其具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪，且诈骗数额为200万元；

    第二种观点亦认为董某构成合同诈骗罪，但其诈骗的数额为85.3万元；

    第三种观点认为董某没有将借款用于个人挥霍，只是未得到可期待利益而未能还款，其无非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。

    【评析】

    笔者赞同第二种观点，理由是：

    首先，董某构成合同诈骗罪。在司法实践中，看某一行为是否构成合同诈骗罪，主要是看行为人是否具有非法占有的目的。本案中，董某非法占有的目的主要体现在以下二个方面：第一、其所提供的18年经营权不符合担保条件。因为18年经营权是需要董某通过借到巨款等不确定方式才能得到的一项不确定利益，不符合质押标的价值必须确定的条件，其行为符合我国《刑法》第二百二十四条中第（二）项规定的情形。第二、其所借的部分款项无法返还被害人。董某在无个人资产，商贸公司总注册资金仅50万元，但身负432.1万元的股权转让费和其他债务的情况下，仍通过高息短期借款的方式，违反借款合同有关只能将借款用于医学院食堂和服务楼投资项目资金周转的规定，隐瞒被害人刘某，拆东墙补西墙，将其所借款项中的85.3万元用于偿还其公司所欠的股权转让费，而该笔款项必然无法返还被害人。其行为符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应当法律若干问题的解释》第二条第三款第（四）项所规定的情形，此项中的本质条件是致使“款物无法返还”，而并非将相关款项仅限于“违法犯罪活动”。

    其次，应当以所借款项的流向来确定诈骗数额。本案属典型的“借鸡生蛋”行为，应当根据行为人是否将相关款项用于正常经营活动来确定诈骗数额。本案中，借款合同载明借款用途为履行医学院学生食堂、生活服务楼项目资金周转，但实际上董某却将该200万元中的85.3万元用于支付之前所欠股权转让费这一与实际投资项目无关的事项上，剩余的114.7万元才实际投入到工程项目中。而用于支付股权转让费的85.3万元因未累积到工程项目中去，该笔款项没有归还的可能，严重侵害了刘某的财产权，因此，董某的诈骗数额应当是85.3万元而不是200万元。

    最后，通过此案有必要提醒合同当事人要加强投资安全意识。当前我国经济发展迅速，经济活动非常频繁，如何确保经济活动中资金的安全性是一个普遍的社会问题。在签订借款等合同时，债权人应当去了解和考察债务人的实际偿还能力，而不能随便将巨额资金借与对方。对方投资营利后，便可以返还本金并获得高额利息；一旦对方亏损，就向公安局报案要求追究对方刑事责任，这对于将所借款项用于真实经营活动的善良经营者而言显失公平。本案同时也提醒我们，要对当前大量存在的借贷行为根据相关的法律和司法解释等规定进行科学辩证分析，不能以民代刑，也不能以刑代民。