引言

    近年来，不断进入公众视野的赵作海、佘祥林、张氏叔侄案，使如何防范冤假错案成为我国刑事司法改革的重点；宁波章国锡案开启了我国非法证据排除的先河，使得2010年五部门联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两个证据规定》），以及《最高人民法院<关于适用刑事诉讼法的解释>》构建起的非法证据排除程序框架，真正进入了实施轨道。至此，对于被视为冤假错案的罪魁祸首——非法言词证据的排除已经得到公认。从供述的稳定性角度出发，侦查机关办案人员往往会对被告人多次讯问，形成多份讯问笔录，法官面对非法取证后的多份来源合法，但内容却与非法言词证据相似的供述时该如何抉择呢？

    一、问题提出：如何看待非法证据排除的衍生品——重复自白

　　在刑事司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人供述一直被认为是“头号证据”，因而有着“证据之王”的地位，几乎被视为刑事案件定罪不可缺少的证据形式。然而，看似单纯的被告人供述背后，因为有着多种利益的夹杂，使得法官在审理案件时又不得不小心翼翼。因此，各国的刑事法律对供述的获取与运用都提出了严苛的要求，而供述排除法则成为其核心内容。

　　从司法实践看，与实物证据不同，供述的获得具有相当高的有可重复性。虽然，各国的刑事法律对讯问的主体、地点、时间和手段有着严格的规定，但对于讯问次数却一般没有规定。对于犯罪嫌疑人或被告人而言，因为经过了多次讯问，所以在审判前往往形成了多份供述材料。这样问题就来了，如果是某次供述是采用非法手段获取的，那么之后未采用非法手段取得的供述是否具备证据效力?绝对排除，有限排除抑或裁量后排除，这都是重复自白排除问题。

    绝对排除重复自白，可能会超越供述排除法则救济目的，提高追诉成本，增加负面影响；但若绝对允许，则可能使追诉机关可能在非法供述被排除后使用受到非法手段影响的重复自白，使得非法供述的“副本”仍然影响着审判，这明显违背了供述排除法则的初衷。因此，非法手段间接影响下获取的重复供述是否应当排除，是我国刑事司法实务中尚未明确而又“必须回答的重要问题”。[1]

    二、理论探源：重复自白排除规则的理论基础

    （一）域外法制

　　两大法系对重复自白是否应当排除这一问题上观点基本一致。在大陆法系国家日本，如果第一次自白是违法获得，犯罪嫌疑人不知道欠缺证据能力，那么第一次自白的违法性波及到第二次自白，第二次自白也予以排除。[2]同样在德国，刑事诉讼法第136条a也有“被告人所作的陈述只要受到法律所禁止的讯问行为之影响的，即不得作为证据使用”的规定[3]，也被称为远程效应理论。作为英美法系的国家美国，于1920年首次提出了“毒树之果”理论，认为被告第一次自白因违反告知程序予以排除后，第二次自白的证据能力应适用毒树之果原则予以排除。英国则是在1984年《警察与刑事证据法》实施后，通过一系列主导性判例否定了“二次供述”的证据能力。[4]

　　（二）我国学界的观点

　　对于重复自白是否应当排除，证据法理论上存在着两种截然相反的观点。

　　一种观点认为，重复自白不应排除，理由是，非法证据排除规则只规定了将通过刑讯逼供等非法手段所取得的口供应当予以排除，而对于其后经合法审讯而取得的口供，因为在我国的《非法证据排除规定》中，对合法取得的重复的自愿性口供的可采性并未作出相关规定，所以有些学者认为“为避免放纵犯罪，对于严重犯罪原则上应当重复自白的证明能力，但应当对重复自白的取得进行严格规定，以消除刑讯逼供可能带来的影响。”[5]

　　另一种观点则认为，重复自白应当予以排除，理由是，非法证据排除规则的立法思想不仅要排除非法取得的直接言词证据，也包括受其影响的其他衍生证据，也即“毒树之果”理论。根据“毒树之果”理论，非法取证后的多次供述材料，属于第一次非法获得口供的衍生证据，即使其后的证据是经经合法审讯而来，却因是“毒树之果”，应当予以排除。

　　上述两种观点均有各自的缺点。第一种观点过分强调国家对于打击犯罪的刑事政策需要。为了追诉犯罪，国家权力和被告人的权利常有抵牾，因为国家权力天然的扩张性和随意性，使得国家在修复被其扰乱的社会关系及损害的利益时，不免对公民的生存权、财产权、自由权进行侵略具有了正当性，国家权力的扩张成了被告人基本权利实现的最大困境。[6]因此，保障被告人基本权利的实现，必须对国家的权力进行限制，非法证据排除规则的创立，正是基于这点考虑，它通过程序性制裁机制，否定违法手段所得证据之证据能力，以达到杜绝执法人员滥用国家权力非法取证的目的。对重复自白的肯定，无异于给非法言词证据披上合法的外衣，不论从形式上还是实质上都有助长违法取证者的气焰之嫌，更为严重的是，一旦对重复自白予以全盘肯定，其本质上架空了非法证据排除规则，不利于被告人权利的保障和冤假错案的防范。

　　第二种观点过于理想且在理论依据上亦有缺陷。倘若全盘否定重复自白的证据能力，很可能会导致证据锁链的断裂，影响公诉机关追诉犯罪和国家社会治理的效果，美国卡多佐大法官对非法证据排除规则就提出批评质疑“因为警察违法，就使得罪犯逍遥法外？”[7]龙宗智教授亦认为，绝对排除重复供述，不利于打击犯罪，而且在现行法律和司法解释缺乏依据的情况下可行性不足，对此应当斟酌处理。[8]同时，笔者认为用“毒树之果”的理论作为重复自白应当予以排除的解释也并不充分，因为“毒树之果”理论解决的是原始证据与衍生证据的之间的合法性问题，而重复自白显然不是第一次违法取证的衍生证据，而是形式上具备合法要件的新证据。

    （三）排除重复自白的理论基础——因果关系的密切程度

　　重复自白是否排除的问题，本质上是一个价值选择问题。[9]打击犯罪与保障人权是刑事审判中绕不过的价值选择难题。在笔者看来，武断地认定重复自白均不应当排除抑或理想地认为重复自白应当排除的思路均不符合当下我国的刑事司法实际，对此应当确定一个符合我国国情的重复自白排除模式。

　　借鉴刑法上因果关系思想——刑事责任的承担，是源于行为与危害后果之间具备刑法上的因果关系理论，非法证据排除的内在理论基础在于，非法行为与所其后所获言词证据之间具有相当因果联系。通过非法证据的排除使得非法行为丧失所获利益，从而抑制非法取证行为，达到保障人权、实现个案正义的目的。非法证据后的派生证据，法官应根据最初的非法证据与派生证据之间的联系，自由裁量地决定是否排除。[10]

　  对此，笔者赞成重复自白的裁量排除。重复自白排除与否的标准在于，非法取证与重复自白之间的因果关系上联系程度。如果重复自白从形式上看是合法的，但是实际上是在基于前次非法取证影响下产生的，那么应当认定两次供述之间具有密切的因果关系，即重复自白的任意性、真实性仍然值得怀疑，理应排除。相反，如果非法取证与重复自白无紧密联系，或其因果关系已被其他因素稀释、切断，那么重复自白就可作为指控犯罪的证据，而不需要被认定为是非法证据予以排除。

    三、实践检讨：重复自白裁量排除在我国的现实困境

　　法律的生命在于实施，然而从两个《证据规定》颁布实施效果看，非法证据排除规则实施效果并不理想，迄今为止，公开的文献中鲜见非法证据排除的案例和相关数据，它更像是书本法律规则。由此可见，在非法证据排除规则适用举步维艰的当下，推广重复自白的裁量排除有着难以逾越的司法困境。

　　（一）口供中心主义与案件中心主义盛行

　　我国刑事司法实践，有着浓厚的“口供情结”。在侦查、起诉、审判阶段，办案人员将口供中心主义理念作为主要诉讼办案模式，这种以围绕口供而展开工作，并将口供作为定案处理的主要依据的诉讼方式，被称为“口供中心主义”。主要表现为，案件的侦查工作以获取犯罪嫌疑人的口供作为侦破案件的突破口，先取口供，后找证据，将获取口供为主要工作目的，以印证口供为补充，无供不算破案;审查逮捕和审查起诉则以讯问犯罪嫌疑人和审查讯问笔录为中心，对侦查阶段获取的口供进行初步审查，并作为是否决定批捕或起诉的主要依据;法庭审理以讯问被告人为中心，将调查、核实侦查阶段的口供为审理主线，辅以被告人的当庭供述作为认定案件事实的主要证据。

　  案卷笔录中心是口供中心主义的孪生兄弟，因为刑诉活动中以口供中心主义作为主要诉讼方式，与此相伴随的必定是案件笔录中心主义的盛行。在我国目前的证据规则下，庭前供述是定罪的主要依据，甚至有着超越当庭供述的证据效力。以案件笔录为中心的审判方式，

对庭前供述持推定可采的态度，并倾向于认定庭前证据的效力优先性，且多以庭前供述印证当庭供述，或驳斥当庭翻供。同时，在封闭场所下的讯问，难免不出现刑讯逼供的行为。[11]可见，无论是直接刑讯逼供还是变相刑讯的方式在司法实践中大量存在，这导致庭审时庭前供述的合法性经常受到辩方的质疑。

　　这样看来，缺少口供，侦查机关难以结案，检察机关不敢起诉，人民法院怯于定罪。直接通过刑讯获取的供述的排除尚且困难重重，对重复供述的排除更是刑诉实践中不能承受之重。

    （二）公、检、法机关的天然属性

    我国《宪法》第一百三十五条和《刑事诉讼法》第七条，明确了公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中的关系，要求是“应当分工负责、互相配合、互相制约”。有学者认为，公、检、法三机关分工不分家，在办理刑事案件时配合有余、制约不足，出现了一定程度上的“同质化”。[12]这种公、检、法的同质化。又形成所谓的侦查中心主义，即检察机关的起诉意见遵从公安的侦查结论，而审判机关的判决方向又取决于公诉意见。这种侦查主义的结果就是，审查起诉和审判程序流于形式。同时，公、检、法天然的“同质化”，一方面会导致检察机关和审判机关轻信侦查机关获取的供述，给侦查机关提供了刑讯逼供或变相刑讯的温床；另一方面，因讯问主体、环境的改变以及时间间隔等因素对非法取供手段的影响产生的“隔断效应”也会相应减弱。加之，在审判阶段，司法机关对被告人的当庭翻供普遍重视不足，承办人往往对通过非法手段直接获取的供述及重复供述，采取消极的弱化处理方式，使非法证据排除规则成为“空中楼阁”。

    （三）司法环境的不当压力

　  在司法资源仍相对薄弱的当下，司法实践中的一些非理性外部因素，给举步维艰的非法证据排除规定带来巨大压力，这些压力甚至会成为压垮司法公正的“最后一根稻草”。

　　1.内部考评机制的设置不当

　　在我国，公、检、法机关均有成套的内部考核评价体系，这种量化的考核评价结果往往和办案人员的个人利益息息相关。固然，这种考核评价体系能提高办案人员的工作积极性，但同时也可能导致办案人员为了达到理想的考核评价结果，在工作中想方设法获取重要证据，甚至逾越法律底线，采取刑讯逼供的方法获取犯罪嫌疑人或被告人的供述。以至于刑讯、先破案再立案、花钱购买破案线索等种种非正常现象“顺理成章”的出现在刑事司法领域。

    2.对刑事政策理解存在偏差

    实践中，两大刑事政策给侦查机关带来莫大的压力。其一，命案必破。从认识论上看，人类认识过程是至上性与非至上性的辩证统一，即人类在任何阶段都有暂时无法认识的客观存在，也就有暂时无法破解的悬案。要求命案必破，无疑是违背认识论的理想主义，却留给侦查人员现实破案压力。其二，深挖余罪。侦查人员深挖余罪时多纠问色彩，且不排除侦查人员出于增加破案数量和破案率的动机，讯问人员对犯罪嫌疑人的人权保障往往流于形式。

    3.新闻传媒的“第四种权力”

    在现代社会，新闻媒体的通过新闻报道对案件审判产生的影响，被称为“第四种权力”。综观我国近年所发生的冤错案件，很多都是先通过新闻报道的途径进入公众视野，激起社会广泛关注，然后通过司法程序纠正错案。这种“媒体审判”一方面可能确实推动了某些冤假错案的平反昭雪，另一方面其负面影响同样不能小觑，因为新闻传媒的传播性和渗透力，公众的视阈极易受到媒体倾向性报道的影响，这样受到公众的关注的案件可能在司法审判前已经受到过“公众审判”，这显然妨害了正常的司法程序，对未决案件产生了非理性的案外干扰，不利于非法证据的排除和司法公正的实现。

    四、路径尝试：重复自白排除规则在我国的构建

　　当非法证据排除规则被唤醒，刑事案件的审判开始出现非法证据排除程序时，法官不可避免的就会遇到重复自白可采性问题，对重复自白排除规则的构建，则成为刑事司法改革中绕不过的一个课题。

    （一）意义：多重价值追求下的必然选择

    1.人权保障的集中体现

    二战后，世界范围内掀起了一场旨在加强人权保障的潮流。以20世纪60年代美国的正当程序革命和1953年生效的《欧洲人权公约》为代表的人权保障运动广泛开展起来。[13]虽然我国至今没有明确规定犯罪嫌疑人（或被告人）享有沉默权，但是2012年的《刑事诉讼法》规定了非法言词证据排除规则，并明确提出任何人不得自证其罪的规则，强调不得强迫任何人证实自己有罪。依据程序性制裁性理论“程序违法直接导致相关诉讼行为无效”的制裁方式是最有力的程序违法制裁方式。[14]充分保障人权，对刑讯逼供等非法取证行为进行程序性制裁的同时，必须对重复自白予以排除。

    2.实体公平的需要

    重复自白排除规则的缺位，极易导致被告人确因刑讯逼供而当庭翻供时，法官根据翻供印证规则[15]，认为审前重复自白与其他证据能相互印证，据此采纳其审前重复自白，而错误地对被告人进行有罪判决。在司法实践中，这种证据之间的印证很可能是形式上的，其实质很可能只是犯罪嫌疑人（或被告人）害怕翻供会导致更严重的刑讯，被迫重复供述。根据这些虚假的供述定案，极易出现冤假错案，渴求实体公正不能没有重复自白予以排除规则。

    3.程序公正的旨归

    英国先哲培根说过，一次不公正的审判，其恶十倍于犯罪，因为犯罪只是污染河流，而不公正的审判则污染水源。现代法治国家均对

刑讯逼供等侵犯人权的非法取供行为持禁止态度，将刑讯逼供手段取得的证据予以排除已取得共识，并写进了各国的刑事诉讼体制。为了不架空非法证据排除规则，对重复自白予以排除是保证程序公正的必经之路。

    （二）标准：渐进式的刚性排除法则

　　在重复自白排除问题上，我们崇尚提倡重复自白排除规则的科学性和刚性，采取能够有效克服规则实施障碍的措施。[16]判断重复自白证据能力的关键是先前非法取供手段对重复自白自愿性的影响，而评价重复自白的自愿性、可靠性，笔者认为需要考虑以下事实因素：

　　1.讯问主体是否变更

　　获取口供既是讯问人员运用语言行为影响犯罪嫌疑人的过程，也是讯问人员将个体性格特征、人格魅力等非语言行为对犯罪嫌疑人形成心理优势的过程。[17]犯罪嫌疑人惯于将强迫取供手段对本人造成的心里创伤与特定的讯问主体进行关联。对犯罪嫌疑人实施过刑讯逼供的办案人员，即使在其后的讯问中没有采取非法手段，犯罪嫌疑人很可能出于“出袋之猫”心里[18]，违背自己的意愿作出供述。客观上，讯问主体变更能给犯罪嫌疑人解除心理压力，切断刑讯逼供行为的持续影响，使犯罪嫌疑人自愿供述成为可能。主观上，也避免了讯问人员为了获取具有合法形式的重复供述，刻意在第一次讯问时违反法律的情况。例如美国很多侦讯手册中都有警察如何选择提出米兰达忠告时机的提示，特别是埃尔斯塔德案之后，警察部门更是得到了这种暗示，未经米兰达忠告的讯问并不影响米兰达忠告后的弃权及供述的可采性。[19]为此，笔者认为，讯问人员主体是否更换，例如是否存在上下级机关或者不同性质机关间讯问人员的变更，是考量重复自白是否排除的首要标准。

　　2.稀释程度是否充分

　　对法律制裁的恐惧、现实问题的忧虑、犯罪羞耻感等，均是犯罪嫌疑人拒供的重要动机，而犯罪嫌疑人的这种心理防线被刑讯逼供后崩溃，会直接造成犯罪嫌疑人以后供述的高度一致性。重复自白是否排除的标准中，先前违法讯问的稀释程度是个重要考量因素，而稀释程度主要取决于讯问场所和讯问时间间隔两个变量。

　　　一般认为，场所是否变化，犯罪嫌疑人供述动机及内容与讯问场所和密切相关，讯问场所的封闭程度与犯罪嫌疑人供述任意程度程度成反比。因为，比较封闭的讯问场所会让犯罪嫌疑人心理上产生孤立无援之感，形成巨大的心理压力，违心地放弃抵抗。公安机关办公场所的封闭性甚于看守所，未采取同步录音录像的场所甚于实时监控的场所，仅有办案人员参与的场所甚于有辩护律师或有法律帮助人员参与的场所。笔者认为，讯问场所是否变化，是否具备客观开放性，是重复自白是否排除的理性标准。

    两次讯问时间间隔越短，第二次讯问被第一次讯问影响的可能性越大。事实上，不论前讯问行为是否采取了非法取供行为，短时间内的连续讯问本身就是一种强迫。英国大法官泰勒勋爵在米勒一案中曾指出，警察对米勒连续不间断的讯问形成了“强迫和威胁”，除了身体暴力，“很难再找出比这更具敌意和胁迫的力一法”。[20]笔者认为，讯问时间间隔较长的重复自白，因采取了物理阻断，可以保障犯罪嫌疑人供述的任意性，其供述应当具有可采性。

    3.违法程度是否严重

    违法情形对于供述证据能力的影响程度各不相同。是否排除重复自白抑或排除的范围，取决于违法取供的性质和严重程度。大多数人认为，采取刑讯逼供等法律禁止的强迫手段获取供述的，一般会对重复自白的自愿性产生持续影响，[21]除非采取了消除该影响的补救措施。笔者认为，强迫程度越严重，对重复自白的持续影响也越强烈。在美国，判断供述是否自愿做出时，通常要考虑犯罪嫌疑人（或被告人）的年龄、教育程度、智力状况、生活经验、身体状况等。[22]那么，法官在裁量重复自白是否应当排除时，也应当尽到审慎义务，对上述因素逐一考虑，如果犯罪嫌疑人因受到严重非法取证，导致不敢再翻供，或者影响供述的任意性，则该重复自白绝对不可采。

    （三）救济：法官的重新取证权

    重复自白排除规则的效力是刚性的，即重复自白作为非法证据一经排除，即不得在审判中作为定案依据,也不允许侦查机关对同一证据源重新取证。那么，反复自白因采取刑讯逼供行为被排除后，是否允许法官对被告人再次进行讯问以重新获取被告人的供述或辩解?笔者认为，从法理上讲，非法证据排除规则的目的在于抑制侦查机关的违法侦查行为。非法证据排除规则虽可禁止侦查机关重新取证，却不能禁止法官重新取证。因此，被告人的庭前供述被证明是采取刑讯逼供手段获得，法官对被告人审前供述排除后，应当赋予法官对被告人重新讯问的权利，若被告人仍然当庭作出有罪供述，该有罪供述可作为定案根据。值得一提的是，为避免违法刑讯逼供行为的潜在影响，在我国公、检、法协同办案机制仍是主流的司法环境下，法官的重新讯问应当具备高度审慎态度，建议先由专业心理医生对被告人进行心理干预，对其进行专门心理辅导和治疗，尽可能消除审前刑讯逼供给被告人造成的心理创伤后，再对被告人进行重新讯问。

　                        　　结语

　　任何价值的实现都是有成本的，在刑事诉讼过程中，许多诉讼规则都是在相互冲突和价值权衡的基础上取舍而形成的，重复自白排除规则亦是如此。在司法实践中，重复自白排除规则可能会束缚办案人员的手脚，亦可能会出现犯罪嫌疑人逃避法律惩罚的个案。但是，我们应当重视的是，重复自白排除规则作为权利救济的手段，其在程序上对保障被告人诉讼权利有着重要刑事司法价值和社会价值。不可否认，囿于目前我国的司法环境和法官自由裁量权的限制，重复自白排除规则的推进必定步履维艰。但我们有理由相信，随着非法证据排除规则的破冰，中国刑事证据制度的春天也即将来临。

    注释：

    1.龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期

    2.[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第300页

    3.陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第185页

    4.郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第143-144页

    5.王振峰、戚进松：《两个<证据规定>有关证据排除规则的理解和适用》，载《国家检察官学院学报》2010年第6期

    6.韩阳：《刑事诉讼的法哲学反思——从典型制度到基本范畴》，中国人民公安大学出版社2012年版，第56页

    7.张颖：《重复自白的证据能力》，载《中国刑事法杂志》2012年第7期

    8.龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期

    9.万毅：《论反复自白的效力》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期

    10.郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第214页

    11.调查结果显示，公安机关负责侦查的案件中，被调查的监狱服刑人员在审前羁押期间遭受过直接刑讯逼供的比例为55.3%，遭受过变相刑讯逼供的比例为60.1 %。参见林莉红、尹权、黄启辉：《刑讯逼供现状调查报告》，载《湖北警官学院学报》2010年第3期

    12.闫召华：《重复供述排除问题研究》，载《现代法学》2013年3月第35卷第2期

    13.魏晓娜：《刑事正当程序原理》，中国人民公安大学出版社2006年版，第200页

    14.陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第150页

    15.根据《死刑案件证据规定》第22条规定，在被告人当庭翻供的情况下，是庭前供述还是当庭辩解能够作为定案根据，关键在于哪一次供述能够与其他证据相互印证。因此，该条规定又被称为翻供印证规则

    16.闫召华：《重复供述排除问题研究》，载《现代法学》2013年第3月第35卷第2期

    17.谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，载《法学论坛》2012年第1期

    18.“出袋之猫”心理，是人的一种心理反应，犯罪嫌疑人经过第一次非法讯问，已经做出供述的情况下，面对以后的供述，其很可能会认为再做一次供述情况也不会更糟的心里影响，再次做出和前次一致的供述。参见林国强：《论审前重复供述的可采性》，载《证据科学》2013年第21卷

    19.参见Oregon v ,Elstad，470 U.S.298(1985)

    20.参见：R.V.Paris,Abdullahi and Miller,97 Cr.App.R.99(1993)

    21.龙智宗：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期

    22.岳礼玲：《德、美证据排除规则的比较》，载《政法论坛》2003年第3期

　  （作者单位：湖南省临澧县人民法院）