一、沉默权概述

    沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，又称反对自我归罪的特权，是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人和被告人享有的对司法人员、警察、检察人员和法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。它的表现形式不只是缄口不语，而是指其在自愿和理智的状态下开口讲话。它和辩护权不是对立关系，实际上是自行辩护权和辩护人帮助权得以有效落实的基础和前提。它反映出刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。

    我国正大力推行依法治国，建设社会主义法治国家，沉默权也给予我国依法治国政策保障。1998年10月我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》，应按其规定的内容履行义务，对国际社会承担责任。这对当前我国正在推行的司法体制改革，追究司法公正和司法效率为刑事诉讼价值目标具有现实的司法实践指导意义。它最大限度地实现了诉讼双方的地位和平等，抑制了冤假错案地发生。

    正确的理解沉默权的性质，才能准确认识沉默权的内容。美国学者认为，沉默权包含以下四层含义：

    1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。

    2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默；司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判。

    3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿并在意识到其行为后果的情况下作出。法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。

    4、被追诉方有权在追诉过程中获得法律帮助，追诉方负有保障被追诉方这一权利实现的责任。换言之，沉默权的核心内容实质上是赋予犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利，包括是否作出不利己的陈述享有选择权利。为我们熟知的美国的米兰达规则比较完整的表述了沉默权的含义并将沉默权和讯问时的律师在场权紧密结合起来。

    二、沉默权的属性

    沉默权，是一项自然权利，是西方宣扬的人生而为人应享有的权利，即人权。这根植于言论自由权。这是一种消极的言论自由。现代各国对于言论自由属于自然权利已无分歧，几乎都在宪法中予以确认，我国宪法第35条亦明确规定，公民拥有言论自由的权利。也就是说与不说的权利，是不言自明的权利，它的存在是无庸证明，显而易见的。

    沉默权在刑事诉讼中是一种防御性权利，这种防御性权利是在尊重人的主体性的基础上做出的理性选择。实现的是个人强大的国家权利在诉讼中的对抗。而我国刑事诉讼法中应否引进沉默权原则，更是存在否定说和肯定说之激烈争论。

    （一）沉默权的肯定说

    1、沉默权体现了人权保障的理念

    沉默权是犯罪嫌疑人和被告人人格尊严的重要保证，也是其作为诉讼主体的基本标志之一。如果没有沉默权，就意味着一个人只要因为涉嫌犯罪而受到追究，在诉讼过程中就有义务协助侦查、起诉机关查明“自己的罪行”。侦查、起诉机关收集证据，证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到受诉者身上。在司法活动过程中，犯罪嫌疑人和被告人所能做的就是尽自己最大努力做出减轻罪行或无罪的辩解，而不会主动地坦白使自己受到刑罚。从这个角度看，给予犯罪嫌疑人和被告人沉默权也是尊重人自利的本性。不管从道义上还是从伦理上来说，每一个人都不会愿意讲对自己不利的事实，也不会愿意揭露自己的伤疤，更不愿意证明自己的罪行。通常情况下，没有人愿意自己伤害自己。口供的获取一般情况下是通过一系列心理压力和政策攻心甚至刑讯等方式对被追诉方进行诱供以及精神和肉体上的逼迫，这样是以牺牲其人格尊严为代价的。西方哲学的观点认为沉默权属于自然权利的范畴，是符合人性的规定，是被追诉者人格尊严得以保证的制度。

    2、刑事诉讼中公诉案件的证明应由司法机关承担，被告人不负举证责任。如果剥夺被告人的沉默权，要求其必须交待作案事实或以不交待将承担不利后果相威胁，无异于将应由控诉方承担的举证责任转嫁给被告人，这对被告人而言是极不公平的。

    3、确立沉默权制度有利于维护司法审判的效率和公正。沉默权的存在可以迫使侦查机关更全面地收集一切与案件有关的证据：首先，可以防止侦查人员把侦破案件的全部希望寄托在嫌疑人身上，错失取证的良机；其次，可以使侦查人员不再片面依赖口供，而是侧重于提高侦查工作的科技含量，用高科技方法寻找其他的物证、书证等，以提出司法的准确性；再次，在享有沉默权的条件下，被告人的口供是自愿作出的，必然减少翻供的现象提高刑事诉讼整体效率。

    4、赋予被追诉人沉默权并不意味着被追诉人必然沉默。从这确认该项权利的国家的司法实践可以看出。如根据英国内务部1993年第10号研究报告所载，在刑事诉讼中行使沉默权的人只占被讯问者总数的4.5%；在美国大约占被讯问者的7%; 在日本只占被讯问者的7.7%。

    5、沉默权是无罪推定原则的内在要求。无罪推定原则是现代法制国家普遍承认和确立的一项重要刑事诉讼原则，是国际公约和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一，我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。”这一规定使得无罪推定原则在我国得以确立。这是确立犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的依据。但是，没有犯罪嫌疑人、被告人沉默权作保证的无罪推定原则是不充分的，犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有独立的人格尊严，具有与控告方平等和独立的诉讼主体资格。《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依据法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据”。据此，证明嫌疑人、被告人有罪的义务依法由控方承担，被告人不承担指控自己有罪的责任。这里的沉默权不权是无罪推定原则的核心内容，更是诉讼程序正义的实体裁决的保证，尤其是被告人有权拒绝陈述，控诉方不能强迫被告人自己证明有罪，也不能国为被告人沉默而定其有罪。我国《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人应当承担如实供述的义务。供述义务的规定不仅违背了无罪推定原则和举证规则，无助于取证行为的合法化和文明化，并且助长了对犯罪嫌疑人对口供过分依赖的心理。这种过分依赖，正是刑讯逼供屡禁不止的原因之一。

    （二）沉默权的否定说

    1、沉默权的确立势必在一定程度上损害被害人的权利，妨害为被害人声张正义。对被控诉人的特别保护，使大量可能的有效证据丧失，降低了司法机关查明犯罪和国家机关追究犯罪的能力，势必也会同时损害被害人的权益。许多通过侦查和讯问可能查明的犯罪，会由于被控诉者形式沉默权，不做供诉和回答，从而使案件事实无从查清，使嫌疑人的罪行无从确定，从而失去对被追诉者追究刑事责任的可能。人权的保障绝不能只体现于对被告人，而且应同样体现于对被害人，忽视对被害人的人权保障，同样会引起他们及亲属对罪犯，对社会及对国家的极大不满与报复心理，进而不利于对国家法律制度及统治秩序的维护，并阻碍诉讼目的的实现。

    2、沉默权制度的设立必须考虑我国打击刑事犯罪的现状，即使最合格的警察部门许多刑事案件的侦破也只能通过有罪者的坦白或供认来实现，或者以查询其他犯罪嫌疑人时所获得的信息为基础。我国打击刑事犯罪的手段有限，侦查手段相对落后。而犯罪活动正向社会的各领域拓展，高新技术手段不断运用于犯罪，新的犯罪形态不断出现，犯罪数量不断上升。而沉默权被犯罪分子利用以逃避处罚，不可避免的放纵了犯罪，不利于保护社会公共秩序。

    3、沉默权加大了司法成本，降低了效率，对于我们本来就不富裕的社会显的有点奢侈;确认沉默权会丧失口供的便捷性，给侦破案件造成很大困难。在我国侦破刑事案件约有一半以上依靠口供定下来的，一旦赋予沉默权，那么从口供这一便捷的方面突破案件则显然是不可能的，这就会给侦破案件造成很大的困难，尤其像贪污贿赂等处于僵硬状态。如果被告人选择了沉默，不为自己辩解，法官就只能根据公诉人提供的对被告人不利的证据作出不利于被告人的判决。

    基于以上分析，笔者认为，要从立法方面采取有效措施，作出一些限制性的规定，弥补沉默权的不足。

    三、我国实行沉默权的必要性

    我国《刑事诉讼法》第118条规定：“侦查人权在讯问犯罪嫌疑人的时候应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”很显然，该条款明显地带有有罪推定的迹象。如何评判犯罪嫌疑人的陈述是否真实？其标准是什么？在立法未对此有明确规定之前，这完全取决于侦查人员个人的主观判断。是给侦查人员强迫犯罪嫌疑人做出与其所需的陈述提供了便利，使得犯罪嫌疑人在讯问时处于侦查人员的强制之下，不仅使犯罪嫌疑人的权利时时处于侦查人员的威胁之中，同时也对控辩双方平等的追求难以实现。

    四、沉默权制度在我国适用的可能性

    随着社会发展进步，我国公民在各个领域都要求自身的权利得到加强，为争取自身权利选择诉讼的越来越多，同时司法界和学术界也在极力通过各种手段来保护权利，强化人民的权利意识。沉默权制度在我国司法界的提出和争论，目的就是解决目前我国刑事司法活动中存在的侵犯犯罪嫌疑人和被告人合法权利的问题。

    第一，从我国加入的国际公约可以看出，我国试图将沉默权制度引入我国的刑事司法实践中。1998年10月5日我国签署加入了《联合国公民权利和政治权利公约》，其中第14条规定；“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或强迫有罪。”所以，国际法对沉默权认可为我们适用沉默权提供了良好的外部环境。

    第二、我国现存的法律制度，法律规则为沉默权的适用提供了法律基础。从实体法来看，我国宪法第35条规定公民有言论自由的权利，而沉默权是言论自由的应有之义。我国刑法中规定的刑讯逼供罪，就是为保护被追诉人的合法诉讼权利而设立的。从程序法和相关的司法解释看，我国刑事诉讼法规定了无罪推定原则，并规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗、以及其他方法收集证据”和“只有被告人口供而无其他证据，不得认定被告人有罪。”这表明与沉默权有关的非法取证的排除规则在实践中得到法律的承认。

    第三、我国的法制建设环境的变化为确立沉默权提供了有利的国内环境。随着依法治国，建设社会主义法治国家，推进司法改革保证司法公正等目标的提出，各级法院开始转变观念，积极探索新思路、新方法。“公正”与“效率”已经是21世纪法院的工作主题，也是司法改革的方向。司法改革，司法公正必将导致中国司法体制的变革和法院地位的提高，进而促进中国刑事程序法治化。这对于沉默权等制度的确定无疑是非常有利的条件。

    五、沉默权制度在我国的司法地位

    设立沉默权是大势所趋，保护人权是文明社会的内在要求，但为了整个社会的安定，司法机关肩负着打击犯罪的重任。后者要求犯罪嫌疑人如实供述，而前者要求赋予被告人以沉默权。当二者发生矛盾时，我们就应该结合实际平衡双方的利益适当地限制沉默权，或者有条件地规定沉默权，采用一般和特殊的辩证关系来解决这一矛盾。

    具体做法：1、改革“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策。首先应明确沉默不是抗拒，沉默应受到法律的保护，所以这个刑事政策应当更改为“坦白从宽，抗拒不从严”，而且应当在法律中加以规定，以便操作。2、建立有限沉默权原则。在我国确立沉默权的同时要对沉默权作出限制。例如，规定特殊场合和事项应当排除在沉默权之外，如涉及公共安全，紧急状况，个人身份及住址等。3、加强对侦查人员的培训和教育，提高侦查水平。随着我国司法制度改革的不断深入，对人权的保护的进一步重视，将来的某一天在我国的法律上也会出现完善地沉默权制度。我国的法律也将日益完善，赋予犯罪嫌疑人以沉默权，不再是什么奢侈品，而是司法文明的体现。

    （作者单位：黑龙江省伊春市带岭区人民法院）