引言

　 “法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。” 1996年修改后的刑事诉讼法废除了1979年刑事诉讼法第108条有关撤回起诉的规定，取消了检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权，主要是因为我国修改刑事诉讼法后的刑事诉讼结构发生了较大变化，较多地吸收了当事人主义诉讼模式的一些做法，法院的庭前审查程序由原来的实质性审查改为程序性审查，体现职权主义诉讼特征的法院有权要求人民检察院撤诉的权利随之被取消，这是刑事诉讼法满足司法公正需求时代目的背景下，强化以审判为中心诉讼制度改革，回应社会变迁的必然。然而，最高人民法院和最高人民检察院在1999年制定的高法解释和高检意见中，又确立了“公诉案件撤回起诉”的规定。其赋予检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权，是否破坏了人民法院审判独立原则？是否必然有利于刑事案件的公正处理？对这些问题的理性思考，关乎着检察机关在刑事诉讼中撤诉权的取舍，更关乎着刑事诉讼法的安定性。

    一、规则与变异：检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权与司法规律的逻辑悖论

　　罪刑法定、刑法面前人人平等和罪责刑相适应等原则是我国刑事诉讼法制度的基本原则。1996年刑事诉讼法所确立的刑事审判模式，使控辩双方对抗性得到显著增强，一种带有对抗性模式因素和特征的新型审判模式——控辩式审判模式逐渐形成。最高人民法院和最高人民检察院在1999年制定的高法解释和高检规则中，通过所谓“自我授权”的方式确立了“撤回起诉”的规定。撤回公诉是指人民检察院在案件提起公诉后、人民法院作出判决前，因出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动,其违背了刑事诉讼法的程序法定原则，分割了人民法院的刑事审判权，破坏了人民法院的审判权独立原则，有损于人民法院的司法权威，影响着司法公正。

　 （—）破坏了刑事诉讼结构

　　刑事审判是刑事司法的枢纽，刑事审判权的运行直接影响了刑事司法活动的目的实现。刑事程序结构是指组成刑事程序的不同要素之间的地位和相互关系。从横向来看，是指控、辩、审三方在刑事诉讼中的地位及其相互关系；从纵向来看则是指刑事诉讼中侦查、起诉和审判三个主要阶段在刑事诉讼中的地位和相互关系。在近现代的刑事诉讼中,刑事诉讼的控诉、辩护和审判三大诉讼基本职能任何一项的缺少或削弱,都是一个不完整或健康的诉讼,法律的天平就会失衡,公平正义就无从说起。“诉讼的规律与哲理要求,控诉职能、辩护职能、审判职能的共同平等参与,相互制衡和约束,相互监督,良性运转,才能实现公开、公平和正义。”为了进一步贯彻控审分离原则，维护起诉的严肃性，1996年刑事诉讼法中取消了公诉案件撤诉程序。从刑事诉讼三角结构的本质来看，审判官居于结构顶端，因享有裁判职能而对诉讼过程具有权威性作用和决定性影响，控、辩双方都只是纠纷的一方，不具有与审判官相并列的地位和影响。最高人民法院和最高人民检察院发布相关的司法解释赋予检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权，直接导致刑事诉讼关系的变异，法官居中裁判的三角结构演变成检察机关拥有部分法官司法审查权利即撤诉权利的“不规则四边结构”，检察机关具有了与审判官相并列的地位和影响，占据了刑事诉讼主导地位，将原本一个等腰三角形的刑事诉讼结构变成了不规则的四边形刑事诉讼结构，这种诉讼结构在形式与本质上都不具备科学性、合理性和正当性，与刑事诉讼活动的基本模式相冲突，破坏着刑事诉讼三角结构的本质，导致着人民法院司法权威和司法公信力的动摇。

　 （二）分割了刑事审判权

　　现代刑事诉讼是以审判权为核心的诉讼结构，决定了审判权以公诉权、辩护权的存在为基础，并以高于公诉权、辩护权为本质属性。在诉讼活动中，刑事案件进入审判程序后，控辩双方平等对抗，审判者与他们既保持中立又踞于其上，完全根据法庭审理查明、确认的案件事实和有关法律规定依法独立作出裁判。在此过程中，为保证法院依法独立行使职权，必须排除其他任何权力和权利的干扰，这是审判权排他性的必然要求。《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这是宪法和刑事诉讼法规定的人民法院享有的独立审判权原则。

　　刑事审判是司法机关对涉嫌犯罪行为的最后定性，是为了维护人民群众利益，打击犯罪行为，最终实现司法正义，达到惩恶扬善的目的，人民法院依照《刑事诉讼法》第162条规定要求对审理的刑事案件作出裁决，是符合刑事司法制度的宗旨与目标的。可是，最高人民检察院颁布的《人民检察刑事诉讼规则》第351条规定：“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”，这一规定违背了《刑事诉讼法》第162条规定，有超越审判权、违反基本诉讼原则之嫌。检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权，使得人民检察院也有了某些刑事案件定罪的审判职能，明显侵犯了人民法院的“司法自治”领地，破坏了人民法院审判权独立原则，分割了人民法院的刑事审判权。

　 （三）造成了刑事诉讼角色混乱

　　定罪权专属法院的原则要求确定一个人有罪的权力专属于法院。人民法院在刑事诉讼中居主导地位，是审判活动的组织者和指挥者，人民法院严格依法办事，履行职责，自我约束作出刑事裁判，旨在维护司法公正。

　　控审分离作为规制控诉权与审判权的重要原则，明晰了检察机关、自诉人及其法定代理人与审判机关的关系，给予控诉职能和审判职能准确定位。特别是检察官角色的归位使检察官只司控诉职能，只为控诉行为，使其诉讼行为与诉讼目标相一致。可是，两高的司法解释赋予检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权必然使得在刑事诉讼审判中呈现出这样一种状态：作为刑事诉讼的启动者，检察官扮演的是公诉人即运动员角色，然而，检察机关依照最高人民检察院颁布的《人民检察刑事诉讼规则》第351条规定：“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”，本来应该由法院判决无罪的案件却在法院宣告判决前由检察机关作撤诉处理，检察机关又担当着裁判员的角色，享有着“无罪判决情形”案件的司法审查权。运动员的要求是积极、主动的刑事诉讼程序的启动者，而裁判者的要求是中立的、不带任何偏见的公正者，这两个具有互异性的角色，检察机关在同一个诉讼活动中扮演着两个诉讼职能与身份均相异的角色，兼顾着两个不同的诉讼利益，导致了角色的重叠，造成了刑事诉讼角色混乱，引起了刑事诉讼的无序，其对法治原则的背离，对法治所造成的危害都是无法估量的，破坏了法律的严肃性，从根本上动摇着人民司法的正当性。

    二、检视与追问：检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权与法律原则的背道而驰

　　两高以司法解释的形式创设了已经被刑事诉讼法废止的，或者没有规定的撤回公诉制度，是立法权和创制法律的范畴，超越了司法解释的权限，是对立法权的僭越，破坏了程序法定原则；检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权是对人民法院独立审判权的僭越，严重损害了司法公正；还与控审分离的诉讼原则相违背，损害着被告人和受害人的合法权益，因此，检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权是对司法公正的践踏。

　 （一）破坏了程序法定原则，是对立法权的僭越

　　程序法定原则以制约国家追诉权为要义，要求以国家立法机关制定的法律设置刑事诉讼中涉及到公民重大法益的程序事项，实现立法权对国家追诉权的有效规制；不得因特定的案件或特定的人而事后设立刑事诉讼程序，以保证所有诉讼参与人受到公平对待。我国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”这是程序法定原则在我国刑事诉讼法律文本中的体现。

　 “司法解释指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明。”承认行政机关、司法机关等法律执行与适用机关一定范围内的法律解释权，是法律适用过程本身的需要，而不是为了因应立法不足之便宜手段。因此，司法解释权在本质上应当属于法律适用权或执行权的范畴，是法律适用权或执行权的延伸。“由于刑法司法解释与刑法规范之间具有附属与被附属的关系，而不具有任何独立性可言，因而某一刑法司法解释的内容必须与特定刑法条文建立依附关系”，即便是承认法院通过对法律文本的解释以完善、补充法律，这种完善和补充也只能在法律的范围内进行，否则它也就不具有合法性。《中华人民共和国立法法》第9条规定：“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度应当制定法律”。创制法律规则是立法机关的事务，检察机关和审判机关不能超越自身职能的范围越俎代庖地代替立法机关行使立法权。由于1996年修改刑事诉讼法强调控审职能分离和不告不理原则而废止刑事诉讼法原第108条的规定，不仅如此，在2012年修改后的刑事诉讼法中也没有再作出涉及检察机关撤回起诉的任何规定。因此，两高以司法解释的形式创立撤诉制度，显然有悖于法理和法律，超越了司法解释的权限，是对立法权的僭越，破坏了程序法定原则。

    （二）破坏了独立审判权原则，是对审判权的僭越

　  “司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。”在现代法治国家，刑法中的罪刑法定原则和刑事诉讼法中的程序法定原则有着共同的精神构造。刑事领域的法定原则涵盖了罪刑法定和程序法定两部分，法定原则“并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。因此，被告人有罪或无罪、应否承担刑事责任均属审判权范围。

　  公诉是审判的前提并决定审判的范围和对象，公诉变更制度的合理设置以及变更权的正当行使，无论对国家刑罚权的实现，还是对被告人的命运，都发生重要影响。我国当前刑事司法程序的纵向结构是以侦查为中心的“侦查、起诉、审判”诉讼阶段论，而不同于西方的审判中心论，因为侦查、起诉与审判是处于平行地位的“三道工序”，法院对审判程序的司法控制十分微弱。 最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第459条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现“不存在犯罪事实”、“犯罪事实并非被告人所为”等七种情形都可以撤回起诉。按照该规定，即使一个刑事案件已经过法庭开庭审理，合议庭评议确认被告人无罪并即将作出了无罪判决，在刑事判决尚未宣告前，检察机关都有权撤回起诉，法院则不再、也不能宣告无罪判决，使法院此前进行的一切审判活动归于无效，让审判权从属或服从于公诉权的地位，意味着在审判领域不仅有公诉权和审判权两种权力并存，而且公诉权在判决宣告前优于审判权。司法实践中，撤回公诉已成为检察机关处理提起公诉案件的一种常规手段，破坏了审判权独立的原则，是对独立审判权的僭越。

　  （三）破坏了控审分离原则，是对司法公正的践踏

　　司法公正是刑事诉讼的生命所在，控审分离原则服务于司法公正。控审分离作为规制控诉权与审判权的重要原则，明晰了检察机关、自诉人及其法定代理人与审判机关的关系，给予控诉职能和审判职能准确定位，承认控诉对于审判的约束力，从而明确了控方攻击的焦点，使辩方能够有的放矢的行使辩护权，进行充分有效的防御。

　　为了进一步贯彻控审分离原则，1996年修改刑事诉讼法时取消了1979年刑诉法第108条有关法院要求撤诉的规定。2012年刑事诉讼法修改，对公诉变更问题亦未做出明确规定。由于“我国现行刑事公诉撤诉权监督制约机制存在着立法规定缺失，撤诉性质、事由不明确，撤诉时间规定不合理，撤诉后的处理及处理程序不明确，撤诉后重新起诉条件不严格导致再行起诉普遍，审判机关对撤诉的制约不力，被告人、被害人无权对撤诉权进行任何形式的监督制约，检察机关内部对撤诉缺乏监督制约等缺陷”，使公诉变更制度缺乏法律规范基础，难以避免操作中的随意性乃至执法冲突。检察机关常常把人民法院准备作出无罪判决的案件撤回起诉，成为检察机关避免错案追究和维护“脸面”的托辞或护身符，避免了错案追究的责任，还造成了刑事案件的诉讼程序的回转或者倒流，破坏着控审分离原则，是对司法公正的践踏。

　  （四）破坏了控辩对抗原则，是对合法权益的侵害

　　法官中立、控辩对抗是现代刑事诉讼中的基本格局，是程序正义要求的重要方面。正如美国学者格里•古德佩斯特主张：“对抗制建立在这样一种假定的基础之上：双方律师为其委托人的利益竭尽全力更甚于追求达到揭示真实之目标。对立双方尽可能扩大己方利益的值得尊敬的努力导致这个最好的系统性的结果，尽管没有一方直接为达到这一结果而努力。”可见，由于辩护制度的存在，在程序正义实现的同时，实体正义也得以伸张。

　　我国《刑事诉讼法》规定，公检法三机关在刑事诉讼中应当分工负责、互相配合、互相制约。但是，近年来，由于绩效考核制度的影响以及检察监督权的强势，人民法院对应当判决无罪的案件尽量不用无罪判决而改采建议检察机关撤诉等方式解决，最高人民检察院承认了司法实践中撤回起诉存在的问题，如“对撤回起诉法律意义认识不足，内部监督制约不够，撤诉随意性较大，诉了撤、撤了诉，甚至出现承办人不经本院检察长或检察委员会决定就自行决定将案件撤回起诉的情况”等。致使侦查机关和检察机关的办案人员不能严格遵守以事实为依据，以法律为准绳的刑事诉讼原则，当其承办的案件发生错案又不能正视错误时，刑事撤诉权就会被滥用，一次次地被用作为错案下台阶。检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权，使被告人失去了获得公正审判的机会，有的被告人还重新回到被调查、被羁押的诉讼状态，有的被告人还面临着重新起诉、审判的风险。撤诉后即使作出不起诉决定，也远不如人民法院一锤定音式的无罪判决更能保障被告人的合法权益。

　　由于对撤诉的行使没有规定被告人和被害人应享有的权利和义务，还对被害人的合法权益造成侵害。司法实践中，被害人对被告人免受刑事制裁的刑事案件撤诉结果是不服的，因为没有规定被害人的申请抗诉权，纵使被害人有如何重大的冤情，也无处诉冤。由于刑事撤诉案件仍由检察院负责，也不属于公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的情形，被害人也无法提出自诉。因此，检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权是剥夺了被害人的申请抗诉权和继续追究被告人刑事责任的权利，检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权破坏了控辩对抗原则，是对合法利益的损害。

    三、检讨与审视：检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权与推进以审判为中心刑事诉讼制度改革的分道扬镳

　　“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”其目的就是要切实发挥审判程序应有的制约、把关作用，形成一种倒逼机制，促使公检法三机关办案人员树立案件必须经得起法律检验、庭审检验的理念。这是我们党从全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家，坚持严格司法，确保刑事司法公正的现实需要和长远考虑所作出的重大改革部署。司法实践中，检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权正日益无序和功利，一方面是检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权的权力膨胀，另一方面是检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权监督权制约机制缺失，与推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的导向分道扬镳，应当废止。

    （一）检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权与全面贯彻证据裁判规则相背离

　　以审判为中心，全面贯彻证据裁判规则，要求在诉讼活动中，所有办案机关和诉讼参与人，都要树立重证据、重调查研究、不轻信口供的意识，坚持严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，确保侦查程序和公诉程序的办案标准符合审判程序的法定定案标准。

　　推进以审判为中心的诉讼制度改革，是要切实发挥审判程序应有的终局裁断功能及其对审前程序的制约引导功能，纠正公检法三机关“配合有余、制约不足”之偏，纠正以侦查为中心的诉讼格局之偏。 “防止事实不清、证据不足的案件或者违反法律程序的案件‘带病’进入起诉、审判程序，造成起点错、跟着错、错到底”。司法实践中，侦查、审查起诉和审判三个阶段对刑事司法标准理解不同，把握不一，司法解释赋予检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权是审前程序缺乏对审判程序应有重视的表现，也是审判程序缺乏对审前程序有效的制约的表现。证据不够充分，没有达到法定证明程度的，就不能对事实进行认定。从这个意义上讲，疑罪从无是证据裁判原则的内在要求。疑罪从无也是程序法治原则的重要体现，是使刑事诉讼尊重客观规律、体现司法文明、落实人权保障的一项重要原则。目前，疑罪从无原则已经成了现代刑事审判中的一项“铁则”。2012年最高检《人民检察院刑事诉讼规则[试行]》第459条规定的撤诉范围是“不存在犯罪事实的；犯罪事实并非被告人所为的；情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；其他不需要追究被告人刑事责任的”。这些撤诉范围的刑事案件既已诉至法院，就应当由法院在开庭审理后按照证据裁判规则及时作出无罪判决。所以，司法解释赋予检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权与推进以审判为中心的诉讼制度要求全面贯彻证据裁判规则相背离。

   （二）检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权与人权司法保障相背离

　　2012年修改后的《刑事诉讼法》顺应人权保障之国际刑事司法潮流，在第2条明确将“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的主要任务之一。牢固树立依法惩罚犯罪和依法保障人权并重的司法理念，在强化打击犯罪的同时，更加注重规范和制约司法权力，不管是在侦查阶段、检察阶段还是审判阶段，直至法院依法判决有罪以前，都要依法保障犯罪嫌疑人、被告人的法定诉讼权利。

　　只有实现以审判为中心，切实让审判发挥作用、担起责任，才能有效落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则和制度，确保有罪的人受到应有制裁、无罪的人不受追究。以审判为中心是指在刑事诉讼各阶段之间的关系问题上，将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、起诉等审判前程序则被视为审判程序开启的准备阶段；只有在审判阶段，诉讼参与人的合法权益才能得到充分的维护，被告人的刑事责任问题才能得到最终的、权威的确定。要依法排除非法证据，才能倒逼侦查机关按照审判程序的要求规范取证行为，有效防范冤假错案，加强人权司法保障。由于撤回起诉在实践中成为检察机关单方面的诉讼决定，被告人及其辩护人缺乏抗辩权，过高的撤诉率和过低的无罪率形成鲜明的对比。根据浙江省人民检察院公诉处的一份调研报告，撤诉后38.6%的案件被重新起诉，32.63%的案件被退给侦查部门撤销案件，15.78%的案件被补充侦查，8.42%的案件被决定相对不起诉或者存疑不起诉，4.21%的案件尚未处理。亦即有将近一半的被告人被重新起诉或补充侦查，被告人的人身自由继续受到限制。所以，司法解释赋予检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权与推进以审判为中心的诉讼制度改革要坚持人权司法保障的刑事审判原则相背离。

    （三）检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权与实现庭审实质化相背离

　　刑事诉讼以审判为中心，是以建立与现代民主政治相适应的独立、公正的法院制度为前提的。它追求法庭审判的实质化而力戒形式化。因此，“保证庭审发挥决定性作用，要求办案机关和诉讼参与人都要围绕庭审开展诉讼活动，做到诉讼资源向庭审集中，办案时间向庭审倾斜，办案标准向法庭看齐。”

　　刑事审判是在法庭主持下，由控辩双方和其他诉讼参与人共同参与的诉讼活动，每一个案件的审判都是独立存在的，从某种意义上讲，没有起诉指控就没有法庭和审判。我国《刑事诉讼法》第162条规定十分清楚地表明，刑事公诉案件审理后对被告人处理的原则是：应当“判决有罪或无罪”，而非准许“撤诉”不决状态存在。推进庭审实质化，克服庭审形式化是发挥庭审决定性作用的关键。通过充分发挥审判的职能作用，促使审前环节参照适用审判中证据采信、事实认定、法律适用的标准和要求，从根本上提高案件质量，裁判结果必须是从审判过程中产生。近年来暴露的冤假错案告诫我们，任何形式的疑罪从轻，实质都是疑罪从有、有罪推定，可能成为冤假错案的“导火索”。司法机关要切实担负起落实疑罪从无的责任。侦查终结发现疑罪的，不应当移送起诉，审查起诉发现疑罪的，不应当提起公诉。审判机关要坚决守住防范冤假错案底线，把好疑罪从无的最后一关。因此，司法解释赋予检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权是与推进以审判为中心的诉讼制度改革实现法庭审判实质化相背离的。

　　                        　结语

　　“正义从来不是专属品，社会的每个角落能否得到适当的救济，正义的总量，是否能达到令人满意的程度，才是衡量一国司法水平高低的真正尺度”我们应坦然承认司法解释赋予检察机关在刑事诉讼中撤回公诉权能够在短期内弥补法律的不足，填补法律漏洞，但是，其对法治原则的背离，破坏了人民法院审判权独立的原则，破坏了法律的严肃性，与刑事诉讼司法规律、司法原则和推进以审判为中心诉讼制度改革的价值导向相背离，应当予以废止。

　　（作者单位：湖南省衡东县人民法院）