“佘祥林杀妻案”引起学者对于犯罪嫌疑人权利的沉思。新《刑事诉讼法》将“不得强迫自证其罪”纳入法规之中，而对“沉默权”拒之门外。笔者在分析比较沉默权和不得强迫自证其罪的不同之后，当下“不得强迫自证其罪”对人权保障是否充分，以及探索对于中国无法设立沉默权的背后原因。

    一、沉默权和“不得自证其罪”的定义

    （一）沉默权的含义

    沉默权是根据无罪推定提出来的，最早提出这个思想的是18世纪中叶意大利著名法学家贝卡利亚，他指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人和被告人所享有的，对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默的权利，也可以决定不为自己作证或辩解，而且无需说明理由。主要包括以下内容：[1] 1、有权拒绝回答其他人或机构的提问；2、有权拒绝回答可能自陷于罪的问题；3、因受到犯罪嫌疑而被警察或其他有同等管辖权的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题；5、一旦受到刑事指控，警察或者其他有同等管辖权的官员不得再就有关被指控的犯罪的重要事项对他进行讯问；6、不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有提供证据而受到不利评论和推论。沉默权制度作为保障犯罪嫌疑人、被告人人身权利的一项重要的诉讼规则，已为很多国家的刑事诉讼法所采用，被认为是“人类通向文明斗争中，最重要的里程碑”之一。

    新刑事诉讼法第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，特殊情况下，可以吸收他们协助调查。关于“不被强迫自证其罪”是人权保护的体现，主要包括以下：一是被告没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出陈述或提供证据；二是被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的询问，有权在询问中始终保持沉默；三是被告人有权就案件事实作出有利于自己的陈述，但是这种陈述必须出于其真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法庭不得把被告人非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案的依据。

    二、沉默权与“不得强迫自证其罪”的比较

    不得强迫自证其罪与沉默权的历史渊源同宗，而且在实在法中又互为表里。但是，在现实中，新《刑事诉讼法》对于“不得强迫自证其罪”纳入其中，而并没有采纳“沉默权”。因此，对于二者关系如何看待，有的学者认为，不得强迫自证其罪原则从其权利内容来看就是沉默权。[2]当然，也有学者认两者是不同的概念，“两者虽是相互联系的，但更为主要的是相互独立。[3]还有学者认为沉默权是不得强迫自证其罪的组成部分，也是不得强迫自证其罪这一宪法权利在刑事诉讼法中的程序体现和程序保障。[4]

    对于沉默权和“不得强迫自证其罪”之间的区别，需要从历史和各自的侧重点来划分。

    首先，两种理论出现的时间不同时。沉默权是随着不得强迫自证其罪的理论发展到一定程度才出现的，两者处于不同的法律位阶。不得强迫自证其罪属于宪法原则，也是公民的基本权利，而沉默权则是公民的诉讼权利。

    第二，二者的侧重点不同。不得强迫自证其罪的侧重点在于保障人权，而沉默权的侧重点在于维持控辩双方的平衡的对抗地位。保护自己免受刑事追诉与处罚是人之常情，在刑事审查和起诉时必须禁止官员采取刑讯，包括对于刑讯逼供，以及刑讯而得到的书证和物证。在佘案中，佘祥林提及自己的几份口供都是刑讯逼出，而且包括犯罪行为地的指出。沉默权在保障人权的同时，更主要是维持控辩双方的地位的平衡。公权力和私权利的力量的悬殊对比，可以使得国家成为个人权利的保护者。但是当国家成为诉讼程序的当事人，这个时候就必须考虑若国家为当事人时，必然会与作为个体的当事人产生冲突。国家为了防止自己的公权力过于强大，所以必须对其采取措施进行压制：一是对于侦查、逮捕、讯问等制度进行限制；另一方面是保障与公权力相对的个体采用沉默权来对抗国家。

    三、我国目前不宜设立沉默权

    我国在刚修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中对于沉默权没有纳入，对于“不得自证其罪” 也只是将它置于《刑事诉讼法》第五章《证据》的第 50 条关于公安司法机关收集证据的要求中，轻描淡写一笔带过，降低了其应有地位，也削弱了它的核心价值。

    1、理论上的处境不佳

    英国著名法学家边沁曾对沉默权进行了讽刺，“如果每个级别的犯罪聚集在一起并按照他们的愿望设计一种制度为了保护他们的安全，除了这项规则作为首选还会有什么”。对于沉默权，部分学者并未认为这是个必须存在的权利制度。对于犯罪嫌疑人的权利保护，首选应该是辩护权——这样一个为自己辩护的积极的权利。因为相对于沉默权而言，积极权利——辩护权更能为自己开脱。即使是无罪的犯罪嫌疑人和被告人，他们即便不能提供有利于自己的物证、书证、证人证言的线索，最起码也会极力的在口头上否认对自己的指控，这种否定便形成了“被告人供述”这种同样重要的法定种类的证据，因为不会有哪个犯罪嫌疑人和被告人会在有积极表达的可能的时候会选择沉默不语，因为目前人们相信把命运掌握在自己手中，总比命运掌握在警察和法官手中更觉得可靠。

    2、沉默权在实践中有种种不适

    中国人中的“无罪推定”的刑诉观念仍然是十分淡薄的，这在佘案中尤为明显。佘案发生在一个封闭的小山村，外来流动人口也很少在短时间就发生了佘妻离家出走和无名女尸这两件事情，对于这个小山村可能是巨大新闻；最后，佘在闲谈中说过：他老婆一般不会走，要走了死都不死在附近。这种种迹象表明佘有杀妻的动机和可能。因为无论在历史上还是现实中，“因奸杀人”是具有一般社会经验的普通人的合理认知图式， 也是他们最容易想到的一种可能。在这些信息的刺激下人们很难不基于常识在二者之间建立某种相关， 尽管这种相关无法在逻辑和事实上完全得到确证。[5]所以这也给“有罪推定”提供了观念背景——坦白从宽，抗拒从严，如果犯罪嫌疑人有罪，那么如实陈述无疑表明其认罪服法，思想上已有一定的悔改表现；反之企图利用沉默或拒绝回答问题来逃避罪责，说明其主观恶性较大，因此对这两种犯罪嫌疑人作区别对。因此在司法实践中，对于犯罪嫌疑人的沉默往往看作是其不老实的表现。

    3、侦查机关的强烈反对

    目前，对于沉默权进入刑诉法的反对呼声主要来自于公安、检察机关。他们认为，沉默权进入刑诉法将对于侦查案件带来很大的困难。首先，公安机关、检察院具有维护社会治安的职能，如果大量的案件不能得到有效地侦破，对于公权力机关的权威会有松动，政府的信用就会被降低。因此，一旦社会上出现一些重大案件时，一些上级机关就会出一些限期破案的指令，所以佘案中的逼供现象便层出不穷。其次，考虑目前我国刑事侦查的技术、科技仍然是十分的落后，口供几乎是每个案子中不可缺少的证据，一个先进的制度和落后的现实之间的隔阂，使得公检机关不可能将沉默权纳入，从而放弃口供。另外，我国对于证据的认定并不是“自由心证”，而是组成证据链，排除合理怀疑，所以口供是不可缺少的证据。

    4、与刑法规定的不协调决定了“沉默权”的不予采纳

    刑法是实体法，规定什么是犯罪，都有哪些行为是犯罪，要受到什么样的刑罚的法律。刑诉法是程序法，规定就刑法所涉及的犯罪如何进行侦查和诉讼的法律。程序和实体各自有自己的正义目标，但也是相辅相成的。如果将新刑事诉讼法中规定了沉默权，那么，就会导致刑法分则中的有些条款被消解，从而出现无法适用的局面。刑法分则中的巨额财产来源不明罪就是这一适例。2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就巨额财产来源不明罪的法律适用问题，对行为人不能说明巨额财产来源合法规定了具体的认定：“刑法第395条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。”由此，可以看出，本罪行为构成的核心在于说明财产来源的义务。众所周知，此罪的规定是为了保障国家工作人员职务的廉洁性而防止犯罪面打击过小而规定的兜底条款。如果把沉默权纳入刑事诉讼法，那么就会导致，在侦查机关侦办就涉嫌国家工作人员贪污贿赂犯罪时，犯罪嫌疑人以刑事诉讼法有规定沉默权为由而缄口不言，从而导致犯罪嫌疑人因为具有沉默权而缄口不言、拒绝说明财产的来源而该当巨额财产来源不明罪的犯罪构成的不合理局面。这使得行使权利也变成了犯罪，铸就了恶法的形成。

    综上所述，沉默权在中国本土没有适合生长的土壤，除了源于中国本身的“无罪推定”观念的浅薄外，还与中国目前的侦查案件的技术经验有着密切的关系。沉默权制度在中国没有消化机制并不代表我们要排斥这种制度背后的一种价值取向。所以，不得强迫自证其罪对于沉默权没有进入刑诉法之前，不失为一种很好弥补沉默权价值取向的良好机制。

    【注释】

    [1]孔春燕：《关于沉默权与“不得强迫任何人证实自己有罪”的比较》，《法制与经济》2012年8月总第320期。

    [2]宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年第一版，第97页。

    [3]刘根菊：《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》，黑龙江人民出版社,2000年第122-123页。

    [4]周宝峰：《宪政视野中的不得强迫自证其罪权利研究》，《证据学论坛》，法律出版社2007年第19页。

    [5]谢锐勤：《艰难的挑战：冤案的发现与证明——以佘祥林案当时语境为中心的分析》，《法律适用》2011年第5期。

    【参考文献】：

    [1]孔春燕：《关于沉默权与“不得强迫任何人证实自己有罪”的比较》，《法制与经济》2012年8月总第320期。

    [2]冯昕、蒋克：《沉默权在中国的困境和出路——以<刑事诉讼法>修改为背景》，黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第1期。

    [3]梁成意：《沉默权入法之证成与自愿供述制度之构建——关于完善<中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）>第一百一十七条的思考》，《四川师范大学学报（社会科学版）》第39卷第2期。

    [4]沈晶：《新<刑事诉讼法>框架下不得强迫自证其罪原则之解读》，《湖南警官学院学报》2012年7月第7期。

    （作者单位：河南省濮阳县法院）