引言

　　手机短信作为新兴证据越来越多地出现在民事诉讼领域，由于手机短信是一种电信服务形式，具有无形性、易灭失性、客观性、实时性，在司法实践中，手机短信是否可以作为证据使用以及适用何种证据规则对其进行审查认定，各地法院做法各异；运用手机短信作为民事诉讼证据面临三难，即取证难、保全难、真实性证明难相关问题，在民事领域，作为一个证据法领域的新课题，对于手机短信作为证据的法律认定，学术界和司法实践操作中则较为混乱，本文旨在对此问题作以初步探析。

　　一、手机短信概述

    手机短信是移动通讯服务商为手机用户提供的一种将全球通数字手机与中文寻呼机的功能合二为一的增值服务，手机用户通过短信服务商的中转，可以用手机接收或发送文字或数字短信息，属于一种非实时的、非语音的数据通信业务。

　　手机短信具有无形性、易灭失性、客观性、实时性、对应性及不真实性的特点。

　　二、手机短信在民事诉讼中作为证据使用的现状

　　在司法实践中，手机短信是否可以作为证据使用以及适用何种证据规则对其进行审查认定，各地法院做法各异。有的法院认为短信不能作为证据，有的法院认可短信的证据效力，在司法实践中，对于手机短信证据效力的认定可谓五花八门。由于没有统一的认定标准，法律也不可能事无巨细地将所有可预见的问题作出规定，法官在处理此类问题时只能具体问题具体分析。虽然每起案件都有其个中缘由，但可以看到，现在使用短信作为法庭审判的证据，不论是对于当事人的举证还是对于法官的认证，都存在较大难题。

　　三、保全手机短信作为证据的必要性

　  [1]保全证据公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的以及有可能灭失或者以后难以取得的证据采用法律手段加以提取、收存、固定、描述、监督的一项法律证明行为。随着电子数据成为法定证据种类之一，手机短信作为电子数据具有进行保全证据公证的法律依据。经过保全证据公证的证据具有三个特点，一是其证明力高于其他一般证据，二是具有在诉讼中被优先采用的法律效力，三是具有免除当事人举证责任的法律效力。因此，对手机短信证据进行保全公证具有必要性。另外，通过上述手机短信的特征可以看出，在作为证据方面手机短信存在两方面的制约：一方面是容易因为操作失误或机械故障造成短信的不可恢复，另一方面是由于手机遗失、被窃致使短信的无法恢复。通过通过公证机构出具书面的公证书来保全无形收集短信成为解决上述问题的一条有效途径。首先是符合手机短信普遍化的趋势，其次是符合民事诉讼立法修改的进程，同时也符合公正保护公民合法权益的价值取向。一方面保全证据公证借助公证证明权的行使可以弥补手机短信存在的易毁性缺陷，并将其与传统证据形式结合起来，通过公证书这一“纸质”表现方式使得手机短信证据更容易被法庭采用；另一方面公证制度本身的存在可以弥补法院行使证据保全功能的弊端，因为如果法官经当事人申请或依职权收集证据，或多或少在主观上会倾向于自己收集的证据，即使主观没有任何偏袒，也会使对方当事人或者公众产生怀疑。但是，作为代表国家公信力的公证机关，对证据进行公证是坚持中立原则，绝不会偏袒任何一方当事人。

　　四、手机短信在民事诉讼中作为证据使用存在问题

　　（一）取证难。短信虽然具有便捷性，但其易消失、易破坏的特性也极为突出，而且到目前为止，包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务，当法院依原告申请到通信公司取证时，未必会得到支持。其实在涉及短信证据的案件中，要确定短信的证明力，或多或少都要和电信服务提供商接触，而我国法律对于运营商的规范尚不完善使得对于短信证据的提取、使用都难上加难。

　　（二）保全难。手机短信是存在证明力的，但是其证明力的大小则有很大的不同，这取决于是否对短信作出很好的保存、是否进行了证据保全，还取决于现有的短信证据与其他证据之间的相互验证关系等。在对方不认可短信存在的情况下，有效的保存短信，有助于短信证据效力的发挥；如果能申请得到运营商的证据保全，对提高证据的效力有不可小觑的功用。也有学者提出以公证手段对短信证据进行保全以增强其证明力。但是，由于目前没有相关法律规定，人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。[2]

　　（三）真实性证明难。由于手机短信具有不真实性特征，无法通过一个发送号码就确定该手机短信出自何人之手，因为存在他人使用该手机发送短信的可能。另外，对于一些色情短信、垃圾短信以及诈骗短信息，也无法直接从号码直接获知发信人的相关信息。在此情形下，有些公证机构就以此为理由对手机短信公证业务进行排除。事实上这是对公证性质的一种误解，根据公证的功用，可以将其界定为“国家公证机关按照公民、机关、团体、企事业单位的申请，对法律行为或者有法律意义的文书、事实，证明它的真实性与合法性的非讼活动。公证是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法行政权力。”公证机关需要收集与公证事项相关的证据、材料，从而确定该待证事项是否真实、合法。具体到证据保全公证过程中，虽然公证证据的审查标准，也包括真实性、合法性和关联性三要素，但是其余民事诉讼过程中对证据的要求仍存在不同之处。此处的真实性证明是针对申请事项的内容，包括手机短信显示的文字或图片等内容，以及发送方的手机号码，而该短信是否由某当事人发送则是需要在法庭上，由法官进行判断。

　  （四）申请主体适格性存在问题。当事人向公证机构提出申请是办理证据保全公证的首要程序。公证机构需对申请人主体资格是否合法进行审查，对于符合条件的申请，应予以受理。《公证法》第2条、《公证程序规则》第19条规定，公证处受理公证要求申请人与申请事项存在利害关系。由于利害关系的界定在理论和实务界均存在不同理解，导致公证机构认为申请人不符合具有利害关系的要求，以此不予受理其申请。由于手机短信属于新兴证据类型，并具有电子化信息形式的特殊性，公证机构对于该种证据的申请人审核没有详细规定，在实践中对某些申请人的申请是否应该受理存在疑问。

　　（五）手机短信公证是否侵犯隐私权不明确。

　　五、手机短信作为民事诉讼证据使用的完善建议

　　（一）重视短信证据的收集保全。短信具有易灭失性，因此，对短信证据进行及时的收集、保全就有其特殊的必要性。法院可依当事人的申请进行保全，也可主动采取证据保全措施，当事人在诉讼外也可申请公证机关进行保全。应该指出的是，公证机构只对短信证据的存在情况进行公证，对证据所涉及的的真实性、合法性不予审查，对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用，但在保全时，均应表明短信来源移动移动电话和接受移动电话的号码及发送和接收时间，必要时，当事人提供详细的短信清单佐证。当前，国外很多机构研发的适用于手机短信的证据搜集与保全、网络监控、技术鉴定等工作的“电子物证技术”已经比较成熟，有较强的实用性。我国在这方面也应大力加强，用有效的技术手段来进一步确保收集程序的合法、有效。[3]

　　（二）明确电信服务商的权利义务。信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查；应自动记录短信息发、收时间、号码等相关资料。经向移动公司证实，移动运营商可以保存用户六个月之内的短信，但是由于缺少明确的配合义务的规定，当事人若经合法程序有合法理由向法院申请，未必会得到支持。因此，要加强通信运营监管，明确服务商有积极配合司法、行政等部门对短信证据进行调查，使这一行为有法可依、有章可循、执法有力，做好短信取证工作。

　　（三）加大手机实名制执行力度。手机实名制实行一段时间了，但效果并不理想，制度设计与现实的执行效果之间存在较大偏差，手机实名制的执行力还很不够，通信公司和相关部门对销售手机卡商家的日常监管不利，这些必须在今后逐步加以解决、完善。

　　（四）加快手机短信证据的立法，目前我国已经确认视听资料、电子签名、数据电文的证据效力，并确认了手机短信在刑事诉讼中作为电子证据使用，随着信息技术的迅猛发展，电子证据的外在表现形式必将日趋复杂多样。我国应从发展的角度对电子证据进行立法，结合我国社会和法律制度的实际，承认其为一种独立的证据形式。但关于短信证据的立法却还未提上日程，这就成了我国诉讼中涉及短信证据的采用问题上呈现一种无法可依的状态，立法者有必要在总结司法实践经验的基础上，对手机短信证据在民事诉讼中的证据类型、证明效力等问题作出明确规定，规范该类证据的收集程序、认证程序等，为各级人民法院审理类似案件提供明确、统一的标准，为手机短信扫清作为诉讼证据的法律障碍，以适应信息时代飞速发展的现实。鉴于电子证据的特点，建议依靠法律拟定的原则性以及兜底性条款来给新的电子证据留下发展的空间，为手机短信的进一步发展保留解释的依据，避免出现法律空白。[4]

　　（五）明确手机短信证据可以认定为原始证据。以证据来源为标准，证据可分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实或原始出处的证据。原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性，易删改、易伪造，其作为证据的真实性往往受到怀疑，所以有人认为应当将手机短信认定为传来证据，并且认为其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据的价值功能。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条对提交证据原件的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条无疑让当事人对诉讼失去信心。笔者认为，既然认定短信具有真实性，在符合关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归传来证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。但是按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的出示存在一定的困难。根据《中华人民共和国电子签名法》规定数据电文文件的保存要求是能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的出示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的出示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。

　　（六）加强手机短信证据的保全。把所发现的证据材料，采用拍照、录像、录音、绘图、文字记录、制作模型等方法提取后，安全存放、妥善保管，以备法官在审理案件过程中分析、判断、认定案件事实时使用。虽然目前，没有相关的法律规定，人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。于是短信公证成为了一种保全短信证据的常见方法。然而由于短信不安全的特性，有关专家指出，公证机构只对短信证据的存在情况进行公证，对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查，对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段，但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术，公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关，以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为，如果这种技术具有乐观的前景，那么它也不失是一种保全短信证据的好方法，同时还能提高短信证据的证明力。

　　[5][6]（七）完善手机短信证据的审查。笔者认为主要审查以下几个方面：短信来源是否客观存在，短信的形成时间、发送人、网络服务商，是否存在伪造或修改的可能。审查短信与当事人主张之间的联系，应查明短信反映的事实或行为与案件有无客观联系。因此，笔者认为，手机短信作为诉讼证据的一种，只要符合证据的三性，即“关联性、合法性、真实性”，就应该和其他证据一样，被法官大胆的采信。对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实；与待证事实没有联系的事实，不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性，取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说，关联性取决于客观条理，不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实，往往需要其他证据事实的配合，这就需要人们科学地分析和判断证据，才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定，才能发现案件的真相。换言之，一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实，因此关联性可以称为证据的“证明性”。手机短信的另一个显著特点就是对应性，每一个手机号码均对应一个唯一的用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行，这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。合法性作为证据的构成要件，它主要包括两个方面的内容。[7]首先民事诉讼中证据材料的证据能力，是由法律明确规定的。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。其次是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛，在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义，实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一，作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以称为证据，但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用，还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义，即提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法，有一定的证明力就应该具备合法性的要件。就审判而言，笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息，并在庭审时当庭展示，同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录，作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力。当手机短信能够作为一个证据被采用之后，还应从以下几个角度入手对其证据效力加以审查判断，以确认该证据还能被采信。首先应当树立正确的证据观念。一是要承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实，法院审判认定事实的标准是证据是否充分，不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准，无休止地追求案件事实客观真实，使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态，导致案件久拖不决或裁判不确定。二是因为我国《民事诉讼法》明确规定了证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法，那么手机短信就不是适格证据，也不能产生证据效力，这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改，但也决不是完全僵化、封闭的，为了避免法律脱离实际生活，应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此，在评断各种具体证据的证明价值时，应该给予法官较大的自由裁量权，确立自由心证之认证规则只要手机短信经“查证属实”，就可作为定案证据。其次，科学认定手机短信的真实性。从认证对象自身特性考察，从修改手机短信手的技术难度来看，对于一般手机用户来说，直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件，不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容，则会改变该信息的位置，如转移到草稿箱或发件箱中，不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看，存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料，而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录，应大胆运用科学的认证方式，对于内容清晰的手机短信，法官可以运用一种重要的方式加以采信和推定，从表面上看，推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系；就其实质而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。因此，法官在审查手机短信的可信性时，可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。最后，结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹，同时受环境、技术的影响容易出错，故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料，只能佐证与案件有关的个别情节或片断，而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来，经过综合分析和推理，对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以，应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括：取证环节是否完整，证据形式是否存在瑕疵，与其它证据是否矛盾等等。[8]

　　(八）对证据能力科学合理的定性。证据的可采性是和证据的相关性紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：1.必须指向案件争议的重要事实；2.必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则以及其他场合的行为证据。由此可见，只有具备了相关性和可采性的证据才能被法官采信。因此，笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格，是具备相关性和可采性双重标准的。同时对证据可采性的判断需要满足三个标准，即相关性、可靠性和正当性。但短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险，这是技术上的漏洞，但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤，因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题，诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点，我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了保障交易安全，我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，所以，短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。

    （九）明确手机短信属电子证据。电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知，易删改，易复制。另外，1982 年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。目前可以明确的一点是，短信属于电子证据，但学界对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者认为电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据。并且《电子签名法》虽然不是对电子数据文件的专门立法。但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。 因此，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类。 

　　　                             结语

    社会的不断进步必然带来许多新的法律问题，在实务操作和理论研究中，应认识到证据立法的滞后性与局限性，立法不可能随着科技的发展而随时变动，因此，我们不应该采用教条主义的做法，认为证据立法对手机短信没有明确规定就一概排除，即使它对证明案件事实具有决定性的作用，而是应该在总结司法实践经验的基础上，用分析的眼光对新出现的证据表现形式进行分析归类，加以适用，查明案件事实，为审理案件提供法律支撑。

　　注释

　　1.冯玉媛《第五媒体的发展现状及趋势探讨》载《军事记者》2005第7期。

　　2.刘强《手机短信保全证据公证中的法律问题》载《中国公证》2007年第6期。

　　3.何家弘《电子证据法研究》法律出版社2002年版，第14-16页。

　　4.江伟《公证法学》法律出版社1996年版，第1页。

　　5.涂凯《关于手机短信作为证据的研究》载《法治视野》2009年第5期,第110页。

　　6.曾辉《手机短信的证据效力探析》载《法学研究》2009年第1期,第21页。

　　7.黄建英《短信在民事诉讼中的证据能力和证明力》，载《科学之友》2009年第8期，第109页。

　　8.朱玲《手机短信证据的相关问题研究》中，载中国法院网，于2011年6月2日访问。

　 （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）