引言

　　我国是一个有着五千多年悠久历史的文明古国，在漫长的发展历程中，有数不清的珍贵古物最终没有抵抗过时间的侵袭，永远的消失在历史的长河中，只留给后人一声深深的叹息。幸运的是，我们的祖先不仅留下了有形的古物，还给予了我们更为宝贵的隐形财富—非物质文化。遗憾的是，在对非物质文化保护方面，我国所做的与先进国家相比存在不小的差距，一些非物质文化的传承人越来越少，有些记忆甚至已经彻底消失却全然不被察觉。在许多人还没有认识到非物质文化遗产中所包含的巨大知识产权利益的同时，其他一些发达国家，在嗅到商机后，免费利用我国的非物质文化为他们赚取大量的财富，这些附加了中国非物质文化遗产的商品不仅由于民族情感较容易被中国人所接受，开辟大市场，还不用支付相应的对价；在非物质文化遗产保护方面，不仅有外患，还有内忧。近年来涉及非物质文化遗产的案例层出不穷，利用知识产权工具进行文化遗产资源掠夺的现象仍频频发生。本文旨在以此为切入点，讨论在当前法律框架及制度下，如何运用知识产权法律的手段对非物资文化遗产进行有针对性和可操作性的保护。

    一、非物质文化遗产概述

    非物质文化遗产指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。

　　非物质文化遗产的种类：1.传统口头文学以及作为其载体的语言；2.传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；3.传统技艺、医药和历法；4.传统礼仪、节庆等民俗；5.传统体育和游艺；6.其他非物质文化遗产。

　　非物质文化遗产的特点：首先，非物质文化遗产具有非物质性的特点。非物质文化遗产是来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达，并被认为是符合社区期望的、作为其文化和获得社会认同感的表达形式。非物质文化遗产是显示某个社会或某个社会群体精神与物质、智力与感情不同特点的总和。除了文学和艺术外，非物质文化遗产还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。可见非物质文化遗产是知识形态的精神产品，虽然具有内在的价值与使用价值，但没有外在的形体，不占有一定的空间，人们对其的“占有”不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。

　　其次，非物质文化遗产具有创造性的特点，是一种智力创造成果。非物质文化遗产是由劳动人民集体创作、反映劳动人民思想感情、表现他们的审美观念和艺术特色并在广大人民群众中流传的智力成果。非物质文化遗产的智力成果属性决定了它适合于使用知识产权进行保护。

　　最后，非物质文化遗产能够带来经济利益，具有价值性特点。非物质文化遗产是基于传统的以语言、音乐、舞蹈、手工艺品、设计、故事等形式表达，其具有内在的价值与使用价值，通过对其的商业性使用，可以产生经济利益。虽然理论界对其的知识产权保护还存在争议，然而由于其与知识产权客体的这些同质性及密切联系性，使得知识产权制度作为私权保护非物质文化遗产的首选地位难以动摇、不可或缺；加之公权保护非物质文化遗产的不足，尤其是对非物质文化遗产的商业性开发利用所产生的利益分配的无奈，而知识产权制度所遵循的利益平衡原则对于调节不同主体之间的利益分配有着独到的功用，并且其特有的激励机制有利于非物质文化遗产的传承与发展。

　  二、对非物质文化遗产保护的必要性

   （一）公共资源的稀缺性与非物质文化遗产保护的巨大需求之间存在矛盾。非物质文化遗产保护需要投入大量的人力、物力和财力。但政府往往只能投入有限的资源，无法使非物质文化遗产得到全面、及时、有效的保护。再加上有限的保护资源的分配必然导致权力“寻租”现象，公权力易被滥用的特征，使它本身对非物质文化遗产保护来说是一个潜在的威胁。如果公权力失控，对非物质文化遗产的侵害往往比其他因素的影响程度更深、涉及面更广。而公法保护的目的在于维护公共利益，其权利主体是国家，主管部门行使的是“权力”而非“权利”，主管部门的职能只能是代表国家行使权力，运用公权力来保存非物质文化遗产，但不能维护非物质文化遗产所有人或管理人的利益。

　  （二）非物质文化遗产的保护有利于防止对非物质文化遗产的不正当使用与贬损性使用，有利于保存、发展以及合理利用本群体、本民族的非物质文化遗产。可以控制对非物质文化遗产的获取、披露和使用；可以行使对任何获取或披露和使用非物质文化遗产要求取得事先知情同意的权利；可以旨在确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度，并通过有效的机制防止未经授权的利用；可以确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应；可以防止第三方声称对非物质文化遗产拥有知识产权。这样不仅有利于非物质文化遗产的所有人，还有利于整个社会。这种机制适用于按照国家法律或有关社区的习惯法未被法律承认是传统知识、创新和做法的“所有者”或“持有者”的所有人或社区。

　　三、知识产权保护制度与非物质文化遗产保护的关系

　 （一）可以利用著作权相关内容来保护非物质文化遗产。著作权保护的是具有原创性的文学作品，非物质文化遗产中也包括史诗等文学作品，并且非物质文化遗产中的文学作品与普通文学作品之间有许多相同之处，比如他们都是人们智慧的结晶，都要以一定的形式（书面、口头等）表达出来，传播的方式也类似。所以可以利用著作权的相关规定来对非物质文化遗产进行保护，以阻止和惩戒他人不经过传承人同意就擅自使用或改编非物质文化遗产中的文学作品，达到保护非物质文化遗产中文学作品等传承人的合法权利的目的。与著作权相关的一些邻接权，如表演权，可以用来保护歌唱者及舞蹈者的表演、舞台剧的表演、木偶剧以及其它类似的表演。另外，为了保护民族文化作品的完整性，避免该民族文化产品被他人歪曲，还可以采用著作权中的人身权来进行保护。在实践中，非物质文化遗产传承人的权益被侵犯时，也较多的以著作权纠纷为案由，诉诸法院谋求保护，这对非物质文化遗产的保护起到了一定积极作用。

　 （二）可以利用专利权相关规定来保护民族文化。利用专利权的相关规定来保护那些民族传统科技知识等非物质文化遗产是具有可行性的。比如可以利用专利法中的在先原则，在防止他人虽然是盗用一些民族传统科技知识，但又因其满足专利法的新颖性要件，导致申请专利成功，从而限制他人对民族传统科技知识的使用和传播，这是违背专利保护初衷的。因为民族传统科技符合在先原则的适用条件，即在有关技术申请专利之前就已经处于非保密状态，这种技术在专利申请之前或者在优先权日之前就已经存在于公有领域。因此，此种情况一旦发生，应及时撤销恶意抢注的专利权，以保护非物质文化遗产中的传统科技知识被更多人合理利用。另外，不仅在国内如此，在国际上面对他国将我国传统技艺恶意抢注为专利的行为也要予以积极回应，采取严厉打击措施以保护我国的传统科技文化。

　　（三）可以利用商标权相关规定来保护非物质文化遗产。用商标权来保护非物质文化遗产有几点优势：首先，商标权中有一个无限续展的制度，而且续展的条件很容易达到，这个制度符合了非物质文化遗产需要长期保护的要求，在法律上支持了非物质文化遗产的传承，可以保护优秀的非物质文化遗产世世代代的传下去。其次，可以通过申请集体商标来对优秀的非物质文化遗产进行保护。非物质文化遗产的一个重要特征就是集体性，申请集体商标的可操作性就从法律上承认了一项非物质文化遗产归一个集体或传统社区所有，这样明确了非物质文化遗产的承传者，不仅有利于保护他们的权益，更激发了他们传承和保护非物质文化遗产的积极性，并基于对本非物质文化遗产的理解与现实相结合进行发展完善，更有利于非物质文化遗产的发展和进步。对此，我国已经承认并充分利用商标权制度来保护一些美食、酒类、中药、民间工艺品和其他商业、服务行业等。2006年4月，国家商务部发布了《“中华老字号”认定规范（试行）》，并实施了“振老字号工程”方案，目前，全国范围内由国家商务部认定的“中华老字号”商标达1000多件，并以中华人民共和国商务部名义授予牌匾和证书。

　　（四）可以利用地理标志相关规定来保护非物质文化遗产。地理标志保护制度会对非物质文化遗产的保护起到很大的作用，因为大多数与地理标志相联系的非物质文化遗产多涉及到当地的特产，这些特产在某一地区规模化发展，有许多固有的优点，与本民族的生活饮食及经济发展有着较大的联系。总之，地理标志保护制度契合了非物质文化遗产地域性的特点，因而可以对其进行较好的保护。我国自1999年实施地理标志产品保护制度以来，截至2012年初，中国已注册和初步审定的地理标志达到1400多个，范围多涉及茶类、农副产品、花卉、工艺品、中药材等，这些产品一旦受到地理标志保护，多数随之还会带来巨大的经济效益。

　　四、知识产权制度对非物质文化遗产保护的不足之处

   （一）我国尚没有一部全国统一实施的保护非物质文化遗产的知识产权方面的法律规范。我国直到1990年才在《著作权法》的第六条规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，到2001年9月修订该法，其中关于保护民间文学艺术作品的规定还是没有丝毫具体规定。经过了10年的发展，在立法中却没有体现出明显的进步，这也从侧面反映出了我国在保护非物质文化遗产方面立法滞后的情况严重。2011年6月实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》在保护非文化领域是非常重要的一部法律，但该法仅有44条，且内容多为原则上的规定，与之配套的实施细则和针对个别非物质文化遗产制定保护条例等的需要都将促进我国文化保护相关领域立法的发展。

　　（二）地方性法规体系效力有限。虽然没有统一的专门保护非物质文化遗产知识产权的法律法规，不过我国的一些省市走在了国家的前面，制订颁布了一系列地方性的法规、规章和规范性的文件来保护非物质文化遗产。尤其是在那些少数民族聚集的省市，十分重视非物质文化遗产的保护。但都属于层次较低的地方性法规，是针对本地区的情况而制订，内容不够全面也不尽相同。这些零散的地方性法规等规范性文件效用有限，无法挑起保护全国非物质文化遗产的大梁。

　　（三）缺少在全国范围内通行适用的专项法律法规。在非物质文化遗产保护领域，我国属于弱势，那些发达国家，在嗅到商机后，免费利用我国的非物质文化遗产来为他们赚取大量的财富，这些附加了中国民族文化的商品不仅由于民族情感较容易被中国人所接受，开辟了大块市场，还没受到什么惩罚，下次，他们自然就会“下手更黑”。在非物质文化遗产保护领域，不仅仅有“外患”，还有“内忧”：在国内因非物质文化遗产的知识产权保护问题而引起的纠纷常常见诸报端，但因为缺乏明确的法律依据，每一次纠纷的解决都十分艰难和纠结，不但大量耗费司法资源，而且引起的争议也很大，对我国法律的权威性造成了不小的冲击。

　　（四）保护机制不完善，没有明确的保护部门。对非物质文化遗产的知识产权保护涉及的部门有很多，文化部门、文物保护部门、宗教部门、建设部门、民族事务部门、工商部门、专利部门、旅游部门、公安部门等等，看上去好像谁都可以是负责部门，但实际上却没有一个部门是真正的主管部门。这样的机构设置必然会导致管理的交叉重叠，不仅工作效率低下，管理成本增加，还会因各管理部门之间职责界限不清而导致有利益的情况互相“争着管”，没利益的情况相互推诿“踢皮球”问题的出现，这种政出多门、多头管理的状况非常不利于对于非物质文化遗产的系统保护。但是，这些机构的工作人员却很少，能做的工作是非常有限的。并且因为多数非物质文化遗产的发源地和保有地往往是在那些经济不太发达的偏远地区，调研需要长时间在那里工作，而且工作量很大，过程十分繁琐，所以在对非物质文化遗产的调查方面，地方政府经常是并不感冒，专职机构也力不从心，甚至都不知道有什么非物质文化遗产在本区域内，就更别谈多加保护了。

　　（五）传承主体非常有限，并且权利义务内容不明确。通过明确传承人的权利和义务，会让传承人清楚的明白自己应该做什么，可以做什么和怎么做。在我国，关于传承人的义务，在2011年2月颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》的第31条中明确了传承人的四项义务，即“开展传承活动，培养后继人才；妥善保存相关的实物、资料；配合文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查；参与非物质文化遗产公益性宣传”。遗憾的是，在这部针对性极强的法律中，我们没有找到关于传承人享有何种权利的规定。一再要求传承人将自己所持有的技艺、技术传承给后人，贡献给社会，却只字未提其所享有的权利，只有义务而没有相应的权利，这是极其不公平的。而且关于传承人义务的规定也不全面，因为非物质文化遗产有着公私两种性质，该法只规定了公权领域内的义务，没有涉及到在私权范围的规定。这样导致的结果是，在处理非物质文化遗产使用者和传承人之间的关系时会遇到阻碍：使用者利用非物质文化遗产时，其行为会与传承人产生两种关系，一是民事合同关系，另一种是侵权关系，由于没有给予传承人利益分享权，也没有规定专有权，那么在合同关系中，传承人怎样约束使用人，向使用人主张何种权利以及如何主张，这些问题都没有法律的规定；还有当出现矛盾时，何种情况构成侵权，侵权人该如何补偿传承人的损失，也都没有一致标准，以此，发生侵权行为时传承人也很难维护自身权益。

　　（六）保护非物质文化遗产的意识还没有深入人心。没有强制性的法律规范的约束，再加上有些非物质文化遗产缺乏商业意义，某些地方政府官员在保护非物质文化遗产方面表现出一种惰性，他们更愿意把精力投入在可以体现出政绩的经济发展方面，而不愿意多给非物质文化遗产的保护一些重视，并且，由于我国的异地任职制度，领导多为外地人，他们对本地的非物质文化遗产并不太了解，更别说有什么热情大加保护。可以说我国的非物质文化遗产保护工作落到了 悲惨境地。由于经济效益差，也往往打击了那些非物质文化遗产传承人的积极性，有不少传承人受生活所迫，不得不放弃了自己手中的技艺，另谋生计；年轻人看到学习民族传统技艺没有什么前途，也对它们失去了兴趣，久而久之，形成了恶性循环，最终导致民族传统技艺的相继失传。就算传承下来，有大量的非物质文化遗产也被那些“有心眼的人”白白拿去盈利，而辛辛苦苦为保护非物质文化遗产而付出心血的传承人却苦于找不到可以提供支持的法律和制度而一无所得。

　　（七）现有知识产权制度本身存在不足。首先，从著作权以及其邻接权保护的对象来看，他们对权利人的要求是其作品要具有独创性，并且只授予个人、单位或其他组织，且保护期限是作者有生之年再加上去世后50年。而属于民族文化的民间文学艺术作品往往是在一定区域内经过几代人长时间的不懈努力才最终形成的，是整个传统社区居民共同的智慧结晶。甚至有些作品根本找不到确切的作者，也无从知道作品的具体完成时间，即便考证查明了，恐怕也早已超过了保护期限。这些差异使得属于民族文化的民间文学艺术中的大部分作品在谋求适用著作权及其邻接权来对其进行保护时会遇到许多阻碍。

　　其次，专利权对保护对象的要求是具有工业实用性、新颖性和具有创造性的技术方案，有不少的民族传统科技知识由于历史悠久，广泛使用中自然丧失了新颖性和创造性，再加上其自身特点的限制，往往无法达到申请专利的要求。在利用防御性消极的知识产权保护措施上，有些民族传统科技知识可以适用；但在积极的知识产权利益的取得上面，民族传统科技知识的传承人则还有很长的一段路要走，很难用知识产权来对其进行保护，因为它往往既无法申请专利权，又无法申请外观设计。原因是：申请专利权的产品，应该是可以工业化批量生产的，而手工制品是靠拥有技术的人来完成的，无法要求有统一的制式标准，更不可能用机器进行工业化生产；申请外观设计的话，又要求产品不能有功能性，而作为在普通生活中逐渐形成的手工技艺，大多是为生活而服务的。这些限制就造成了民族手工技艺没有法律对其进行保护的情况出现。

　　最后，商标权和地理标志保护制度的重点在于商标和标志本身，所以它们在保护非物质文化遗产方面只能够防止他人使用该标志或者标记，可以说，在商业领域，商标权的保护和地理标志产品保护还是能发挥一定的作用，带来一些经济效益以刺激民族文化的传承。而民族文化需要保护的不仅仅是商业利益方面，它还需要能够有效的保护民族文化本身。在文化领域他们发挥的力量就非常有限，不能制止商家因追求经济利益而对品牌的文化内涵进行歪曲本意的改进，这样，民族品牌还是有可能断送在部分人的手里，而这些都不是我们想要看到的结果。并且，两者的认定还是有着一些要求，只有当有利益需求时，才会推动人们去申请商标和地理标志，那些缺少经济效益的优秀民族文化则会被拒之门外，得不到主动的重视和保护。因此，这两个领域只能是被动的保护民族文化的经济效益，并不能主动的、全面的保护民族文化。

　 （八）以商业秘密保护制度来保护非物质文化遗产的不足。有些专家就建议采用商业秘密保护的办法来保护民族技艺、工艺、绝活等民族文化。用商业秘密的保护方式，其优点在于没有像申请专利那样严格的条件限制，并且保护期限为无期，在程序上也比申请专利要简便的多。但必须由权利人采取严格的保密措施使其处于不为公众知悉的状态。由于民族文化具有集体性的特征，一个区域中往往知道和掌握一项传统民族技艺的人会有很多，这大大增加了保密的难度，没有了保密性，并且保密制度本身就不利于对非物质文化遗产的传播和传承。

　　五、利用知识产权保护制度保护非物质文化遗产的完善建议

　　（一）利用知识产权制度保护非物质文化遗产一定要获得理论上的支持。非物质文化遗产的主体经由知识产权制度获得了现实的利益回馈，这必然激发他们进一步传递、创新文化信息成果的欲望，换言之，在知识信息时代，知识产权很有可能成为这些文化遗产进一步发展的动因。使其可以受到现行知识产权制度的保护，所以我们必须争取把自己占优势的，但国际上尚未提供普遍保护的非物质文化遗产纳入国际知识产权保护范围，抑或在现有知识产权制度范围内，提高这类客体的保护水平，要通过扩张知识产权制度的内涵和外延来保护我们的优势产品。将非物质文化遗产中可以转化成“文化发展力”，能带来经济效益的那部分文化资源，利用当今全球化的规则，去进行调适，为其自我生存和发展创造积极的条件，是我们在正确认识并合理利用其价值、利益体系时不能回避的一个问题。

　　（二）利用著作权法保护非物质文化遗产。著作权作为知识产权的重要组成部分，具有专有性、地域性和时间性的特点，而非物质文化遗产是千百年文化传承和累积的结果，许多非物质文化遗产无法确定其具体权利归属，权利的保护期限也无法用著作权保护期限来规定，有些非物质文化遗产与著作权的距离更远，如民间风俗、信仰、节庆、仪式等，所以用著作权法保护非物质文化遗产难度显而易见。对此，笔者认为应根据非物质文化遗产的具体情况来确定保护方式方法。就我国而言，已公布了两批国家级非物质文化遗产项目名录共计1028项，这其中许多项目的著作权保护应从对传承人的保护入手，古老的民间故事与传说无法与著作权法直接对接，但一代代传承人的成果用著作权法保护则顺理成章。对他们创作或整理的作品以及他们的表演用著作权法保护，不仅完全符合著作权法的规定，而且同时也保护了宝贵的非物质文化遗产。因为非物质文化遗产的传承传播很大程度上靠的就是这些民间的传承人，正是传承人的存在和发展才赋予了非物质文化遗产鲜活和持久的生命力。对没有明确传承人的非物质文化遗产如何适用著作权法，《非物质文化遗产法》虽未指明国家行使著作权，但整部法律对各级政府在非物质文化遗产保护、保存、调查、代表性项目名录建立、传承与传播等各方面的职责与义务都做了明确规定。所以，针对此类非物质文化遗产的著作权保护，应从两个方面入手：一是保护这些非物质文化遗产不被随意歪曲、篡改乃至丑化，防止损害国家、民族与人民的感情与利益；当非物质文化遗产发生国与国之间的著作权争端时，政府应为我们的非物质文化遗产提供有效保障。二是有权要求对非物质文化遗产进行商业性利用的个人或组织需要交纳一定费用，该费用可作为非物质文化遗产的保护费用；如果是非商业性利用，如整理、编撰等，则应当保护非物质文化遗产的精神权利，有权要求整理编撰方标注出处与来源。

　　（三）对非物质文化遗产实施知识产权保护可以采取多层次的保护形式，同时，在这一个多层次的保护形式之外，还可以结合其他的法律来综合进行保护。虽然《非遗法》对涉及非物质文化遗产的知识产权问题只做了衔接性规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，这使得针对这一部分的保护目前只能适用我国现有的知识产权法律，这就必须分析受保护的非物质文化遗产的不同特点，判断其适宜由知识产权法律体系中的著作权法、商标法、专利法何者进行规范保护。例如，我国新修订的《专利法》即对非物质文化遗产的专利法部分做出了相应规定。还可以针对某种类型的非物质文化遗产制定专门的法律法规加以保护，如《民间文学艺术作品著作权保护条例》一直在起草修改中；而传统医药知识的保护也宜单独立法。对于那些不适用于知识产权保护的非物质文化遗产，可以采用行政手段，，以国家公权力的形式把中秋、端午这样一些节庆加以推广和弘扬，而不是用垄断性权利保护起来，限制其传播。

　　（四）明确非物质文化遗产的权利主体，建立非物质文化遗产的登记制度。在一般的法律中，都有一个明确具体的权利主体，就是我们平常所说的权利人。但是在非物质文化遗产中，要确定一个权利主体是有相当大难度的，因为现行法律保护的主体一般是个人或者是特定的组织或者法人，主体的范围和权利依据很明确，但是非物质文化遗产的形成和发展是某个民族或者地区连续创作的结果，权利主体具有不特定性和群体性，很难在实践中确定为某个人或者具体组织。为此，笔者建议可以把持有非遗的特定区域作为主体，如果某项非物质文化遗产同时为几个传统社区或者传统部落所持有，则应把持有非物质文化遗产的主体确定为这几个社区或者部落所共有，也就是团体型主体。具体做法是建立登记制度，只有这样才能使保护工作有针对性地开展。登记应分为两种，依申请的登记和依职权的登记，前者是基于作为非遗传承人的申报主体向有关的知识产权保护机关提出申请而进行的登记；而后者则是由于目前民众对非遗进行法律保护的意识普遍薄弱，加之传承人资格有时会存在纠纷，往往会发生没人提出申请的现象，此时知识产权保护机关可以主动进行非遗的确认和登记，以便于对非物质文化遗产进行及时有效的保护。

　　（五）建立非物质文化遗产的长期保护制度。普通的知识产权都有一定的保护期限，短则一二十年，长则几十年，保护期届满以后的知识产权便进入了公共领域，但是非物质文化遗产是经过了一代又一代的流传，一批又一批人的加工、补充和完善，最终才得以形成，现有的有关知识产权的保护期限是满足不了非遗保护要求的。解决的方法，就是给予非物质文化遗产有别于普通知识产权的保护期限，这种保护期限应该是相当长的。并且，可以仿照商标法中有关注册商标续展的规定，允许非物质文化遗产的权利主体对其权利予以续展，而与注册商标不同的是，非物质文化遗产续展的次数是无限的，当然，保护期限的续展应符合严格的条件，只要符合条件，就可以进行多次续展。那么这样，非物质文化遗产传承人的权利就可以得到充分有效的保护，而非物质文化遗产也就可以生生不息，代代相承了。

　　（六）建立非物质文化遗产权利人的使用受益和权利限制制度。传承人取得对于非遗的权利资格之后，便获得了使用收益的权利，传承人可以对非遗进行合法的使用。并且，如果其他人想进行营利性使用，则必须征得权利人的同意并支付相应的费用。由于非遗具有群体性的特点，因此，在有些情况下，其权利主体是一个群体，而非个人。在这个时候，这个群体中的所有人都有对非遗进行使用的权利，他人支付的使用费用也由全体权利人共享。同其他知识产权的权利人一样，非物质文化遗产的权利人行使其权利是有一定限制的，这种限制主要体现为两个方面：一是不得进行破坏性地使用，权利人在行使权利时不得对非物质文化遗产进行破坏，应进行妥善地保护，否则，其权利资格将会被剥夺；二是受到类似于《著作权法》上合理使用制度的限制，即使用者以非营利性的目的对于非物质文化遗产进行使用时，可以不经权利人的许可，也不必支付报酬。

　　（七）建立法律保障和责任制度。在开发、运用非物质文化遗产推动经济发展的同时，要使人们了解非物质文化遗产，形成全社会的自觉保护意识。传承非物质文化遗产，促进精神文明建设，实现保护与区域经济发展的和谐统一。因此，可以建立区域非物质文化遗产联合监督机制，加强政府监管，打击跨省区的侵权行为，防止非物质文化遗产开发过程中因片面追求经济效益而破坏非物质文化遗产，避免只顾眼前利益破坏型开发、利用行为的发生。应当考虑设立两个具体制度：一是警告制度，由专门委员会对疏于保护非物质文化遗产的行为人发出警告和限期矫正公告；二是对无视警告并进而造成非物质文化遗产遭到严重破坏甚至灭失者，适用民事责任、行政责任乃至刑事责任追究制度。

　　（八）要用泛化的知识产权理念来加强对非物质文化遗产的产权保护。该适用的要及时寻求知识产权的保护，防止被别人窃取作为商业价值利用。对一些不适用知识产权保护的遗产，国家要采取有效措施加以产权的整体保护。对一些被论证保护价值不高，或带有反动、迷信、愚昧色彩的非物质文化遗产要区别对待，分类管理，不做不恰当的保护和弘扬。防止对遗产知识产权的过度利用。非物质文化遗产保护的最终目的是让这些遗产能够随着现代的文明进程通过传承人的得到传承与发展。合理的开发利用遗产的资源是很有必要的，存在的遗产需要以其价值的体现才会显得更有价值。但过多的利用会引发过度最求利益化的观赏性而对遗产本身进行破坏性改变，最终加速遗产的消亡。

　  （九）对涉及非物质文化遗产的邻接权进行保护。大部分非物质文化遗产由于已流传很久，并不适合直接纳入知识产权保护范围，但并不妨碍对其领接权进行保护。但是根据传说拍摄成的电影、电视剧、动画片、表演的戏剧，这些作品都应受到著作权的保护，作品传播者依法享有邻接权，包括出版者权、表演者权、录制者权和广播电视组织权等。同样，对于传统音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技，其作品本身也不能受到著作权的保护，但其衍生品受到《著作权法》领接权的保护。同时，对传统技艺、医药的改进可以适用专利权进行保护。传统技艺、医药由于大部分属于已公开的内容，并不能受到《专利法》的保护，但可以采用商业秘密进行保护。对那些尚未公开的传统技艺可以由权利主体申请专利，并且可以确定权利主体，可以由权利主体申请专利。对于不愿公开的，可以适用商业秘密进行保护。对具有地方特色的非物质文化遗产可以申请证明商标与集体商标进行保护。除此之外，作为非物质文化遗产都可以注册证明商标或者集体商标，既有利于扩大非物质文化遗产的影响，也有利于增加经济效益。

　　（十）利用知识产权制度对非物质文化遗产实施防御性保护。防御性保护是指如果有人利用知识产权制度对非物质文化遗产进行不当使用或冒犯性使用，应当予以禁止。如果有他人已经或正在申请或者主张某项已公开的非物质文化遗产的专利权，可以以其不符合专利法的创造性、新颖性和实用性标准而提出复审申请，以防止他人不当占有非物质文化遗产，从而防止对非物质文化遗产的盗用，以防止对他人产生误导。对非物质文化遗产侮辱性、贬损性等冒犯性使用也应当被禁止。对于非物质文化遗产实施防御性保护，笔者认为可以采用公益诉讼的手段。并且2012年新修改的《民事诉讼法》首次规定了公益诉讼，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。对非物质文化遗产不当使用或冒犯性使用的，应当属于损害社会公共利益的行为，可以适用公益诉讼。只是当前可以提前民事诉讼的主体限于国家机关和有关组织，笔者建议以后可以增加自然人作为提起公益诉讼的主体，有利于非物质文化遗产等公共利益的保护。  

　　                         　结语

　　随着经济全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态环境发生了巨大的变化，非物质文化遗产受到了猛烈的打击，一些依靠口传身授和行为传承的文化遗产正在不断消失；许多传统技艺濒临消亡，大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁弃或者流失境外；随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有发生。因此，加强我国非物质文化遗产的保护已经刻不容缓，以知识产权保护非物质文化遗产早已成为国际趋势，我国也不遗余力地加强非物质文化遗产保护立法，知识产权保护只是其中的一个方面，甚至只是一个微小的部分。相比起专门法的保护，知识产权的保护更应是一种辅助性的。就如笔者在上文所述：没有任何单一的一部法律可以完好的保护非物质文化遗产。非物质文化遗产的保护是一个体系性的，需要众多法律或者法律部门相互衔接。非物质文化遗产的知识产权保护只是这个体系中的很小，但不可忽略的一部分。

　　（作者单位：河北省孟村回族自治人民法院）