引言

　　2012年3月14日新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。第一次以立法的形式确立了未成年人犯罪记录封存制度，这是我国刑事立法对未成年人特殊保护的一大历史进步。但是，由于立法与司法实践经验相对不足，还存在着实体与程序上的一些问题，有待立法与司法解释的进一步完善。

　　一、对现行未成年犯罪记录封存制度的审视

　　1．适用的条件过于苛刻。我国未成年人犯罪记录封存制度仅适用于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人。这一适用条件相对较为严格。如果说是因为未成年人犯罪及其自身特殊性决定的，那么为何纳入封存的范围限定在五年有期徒刑以下？实质上刑罚轻重不能完全反映未成年犯罪人的人身危险性，对于未成年人而言，其实施的何种行为并不仅仅是由其主观恶性所决定的。

　　2．操作程序规定不明。不管是立法还是“两高”解释、公安部的办案规定，都存在操作程序的漏洞，在起诉与审判阶段，最高人民检察院《办理未成年人刑事案件的规定》和最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽明确了起诉阶段和审判阶段的前置保护义务，对于可能要封存的未成年人犯罪，必须先行采取保密的办案方式。但是忽视了侦查阶段和执行阶段，公安部《关于办理未成年人违法犯罪案件的规定》仅仅提到要依法保护未成年人的名誉和隐私，并没有涉及具体的保护程序。在封存程序启动上，司法机关是依申请启动还是依职权主动启动，立法规定模糊，司法解释规定亦不明，实践操作不统一。在执行裁决与法律监督上，立法与司法解释也并没有作出规定，实践探索都很少予以必要的关注，一般案件进入到哪个程序阶段，就由哪个司法机关操作，没有明确的规范与监督机制。

　　3．犯罪记录封存例外规定偏宽泛。我国未成年人犯罪记录封存制度主要产生两个法律效果，一是犯罪记录及相关的材料被技术性封存，原则上不对外公开；二是例外情形下可以查询，但负有保密义务。“例外”有两种情形，一种是司法机关为办案需要，另一种是有关单位根据国家规定进行查询。这里“办案需要”、和“有关单位根据国家规定”作何解释？“办案需要”是一个外延丰富的表述，容易被扩大解释。“有关单位根据国家规定”，新《刑事诉讼法》与司法解释并未作规定。未成年人犯罪记录封存的目的之一就是防止某些单位借国家规定来查询排斥这一群体，如果如果不作限制解释，则可查询的单位范围过大，打开了一个巨大的缺口，使未成年人犯罪记录封存制度流于形式，使得罪错未成年人在日后升学、参军、工作时将受到限制。

　　二、未成年人犯罪记录管理制度的域外考察

　　由未成年犯罪人的特殊性，对未成年人予以特殊保护已经逐渐成为现代各国的共同理念，针对未成年人规定特殊的犯罪记录管理制度也逐渐成为一个世界性趋势。瑞士联邦刑法典、日本刑法典、俄罗斯联邦刑法典、法国刑事诉讼法典、德国《少年法院法》、英国《前科消灭法》等各国立法中都有关于未成年人犯罪记录的特殊规定。如德国《少年法院法》第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年的行为无可挑剔证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。”[1]法国《刑事诉讼法》第770 条规定：“对未满18 岁的未成年人做出的裁决定，在此种决定作出起3 年期限届满后，如未成年人已经得到再教育， 即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权， 决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡。”[2]

　　制定特殊的未成年人犯罪记录管理制度不仅是世界各国的普遍做法，同时也是相关国际文件的内在要求。我国签署承认的《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19 条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”以及《联合国未成年人司法最低限度标准规则》（简称《北京规则》）第21 条第2 款规定“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”。

　　三、完善我国未成年人犯罪记录封存制度的建议

　 （一）完善现有的未成年人犯罪记录封存制度

　　1.从实体角度，放宽未成年人犯罪记录封存的适用条件

　　新《刑事诉讼法》既然新增规定未成年人犯罪记录封存制度，对罪错未成年人给予了特殊保护，以利于弱化未成年人的犯罪标签心理，促使回归社会的健康心理的形成。那么，就应当适当放款适用的条件。具体可以从以下两个方面进行完善：一是适当放宽适用的范围。放款适用条件有着现实的必要性。从犯罪所涉罪型条件的设置看，除犯刑法规定的八类严重暴力犯罪被判处重刑以外，其他的未成年人犯罪，一般都应当予以封存，而不仅以所判处的刑罚为唯一标准，应当结合具体的犯罪形态综合评判。此外，未成年人在被刑事立案、采取强制措施、不起诉的记录也应纳入封存的范围。从犯罪后的悔罪表现看，法律并未规定，应当增加规定，本着宽松的原则，对未成年人的犯罪后悔罪表现条件要求不宜太高。有以下情形可认为是悔改表现：如认罪态度良好、取得被害人谅解、刑罚执行期间遵守规定、有自首、立功表现或者没有重新犯罪等情形。当然，悔罪表现不可避免地存在自由裁量过大的问题，具体还需依据具体的证明材料，综合评价，尽可能地增强可操作性。二是对例外情况进行限制解释。“办案需要”，应限于在逃同案犯归案后办案需要和与该案有直接关系的案件为限。“有关单位根据国家规定进行查询”的范围过于宽泛，根据现实情况，应限定征兵、入党、公务员招考所涉有关的国家机关单位，以及司法办案机关单位范围内。

　　2.从程序角度，规范未成年人犯罪记录封存制度的操作程序

　　关于启动程序，纵观各国立法，犯罪记录封存程序的启动方式主要有依据法律规定自动启动和依相关人员的申请而启动两种。前者依法自动地对犯罪记录进行相应的处理，体现的是国家责任，后者则体现的是权利自治。单一的自动启动，难免会有国家机关的疏忽导致应当封存的没有封存等情形，从而损害了未成年犯罪人的合法权益。因此有必要赋予未成年人及其法定代理人以申请权，对于应当封存而没有封存的，有权申请相应的机关进行封存。原则上由本人申请，如果本人仍属未成年人或其他不能申请的，则由其法定代理人或者其他近亲属在一定期限内向有关机关提起。需要明确的是，既然赋予未成年人及其法定代理人以申请封存的权利，那么就要由相关机关负责权利告知，在判决生效之时就应当告知申请犯罪记录封存的程序与时限。

　　关于裁决程序，对未成年人犯罪记录进行封存必然涉及有关机关的裁决问题，依据有关法律法规和司法解释规定和事实依据，由有关机关依法进行裁定或决定。这里，相对复杂的是事实依据问题，如何认定？应当评价的内容包括证明该未成年人是否应当封存其犯罪记录的事实、材料及其他证据等。如果是判处刑罚的，在刑罚执行完毕后，执行机关向负责封存的机关提交该未成年人在执行期间的表现，以及相关证明材料。未成年人及其法定代理人也可以自行向负责的机关提交证明自己表现良好的证据，如被害人有反对意见的，也可以提交相关证据材料，证明该未成年人表现不佳，不符合犯罪记录封存的法定条件。至于裁决的形式，一般以书面审理与听证相结合。对情节简单、无异议的，可以采用书面裁判的方式；而对于较复杂或者争议较大的，可以采用听证的方式，保证公正与效率。对书面审查的，应当依据法律规定进行，也要一并听取被害人、犯罪人等当事人的意见，作出决定结果的，告知相关当事人。对需要组织听证的，应当注意保护当事人的隐私，不公开进行。裁决的作出依少数服从多数的原则进行评议，充分考虑申请人的犯罪情况、家庭情况、悔改情况以及有无不应当封存的情形。

　　关于法律监督程序，检察机关作为国家法律监督机关，有权力和义务对刑事诉讼各环节进行法律监督。犯罪记录封存制度是刑事诉讼的一个环节，检察机关同样可以行使法律监督权，对犯罪记录封存的启动、是否依法进行了封存、查询使用是否合法等进行法律监督，当然含检察院自身不起诉决定的案件的封存。未成年人犯罪记录未被封存或封存不当的，未成年人及其法定代理人可以向检察机关提出申诉，检察机关受理之后立即审查。检察机关经审查，认为相关机关有违规行为的，可以通过检察建议的方式向有关机关提出，要求其改正。对有关单位与个人，依法查询后没有履行应有的义务，未尽到保密义务或者其他人员破坏犯罪记录封存的，造成未成年人名誉受损，该未成年人可以向法院提出侵权之诉，法院应当受理；如果情节严重，符合《刑法》第二百五十三条的规定，构成出售、非法提供公民个人信息罪，依法追究刑事责任。

　  （二）进一步构建未成年人犯罪记录消灭制度

　　“封存”是向“消灭”过渡的前置措施，最终目的是要在封存的基础上建立未成年人犯罪记录消灭制度。随着对未成年犯罪人进行特殊保护逐步深化，社会化矫正体系日益完善，由犯罪记录封存向犯罪记录消灭发展是一种趋势。应当随着社会的进步，积极探索实践，逐步地向犯罪记录消灭制度发展。

　　1．适用条件。犯罪记录消灭制度的适用条件应当严于犯罪记录封存制度的适用条件。在未成年人犯罪记录封存适用条件的基础上，犯罪记录消灭制度还需另外附加两个条件：一是主观条件，要求未成年人确有悔改，具体可以表现为在考验期间内有立功的，没有再次故意犯罪或实施其他违法行为，日常行为符合社会正常的道德准则，在考验期内能够配合考察机关认真执行机关制定的行为规则，参与社区服务等公益活动。二是时间条件，设置一定的考验期。犯罪记录消灭的考验期间长短应当根据罪行的轻重和悔改的表现来具体确定。鉴于现行犯罪记录封存制度设计适用于5 年有期徒刑以下的刑罚，考验期可酌情限定在1至5 年的时间段内，太短会导致帮扶教育的效果不明显，太长则又会影响其正常的升学、就业等，不利于未成年犯的再社会化。另外，如果罪错未成年人在考验期内有重大立功或重大突出表现的，可以不受该期间的限制而提前消灭犯罪记录。

　　2．适用程序。首先，应当提出书面申请。考验期届满后，未成年人本人或其监护人、法定代理人都有权向原审法院提出消灭轻罪犯罪记录的申请。对于检察院决定不起诉的案件，应当向做出该决定的检察院的同级法院提出申请。其次，受理与审查。原审法院或同级法院在受理后，应当围绕未成年犯罪人的悔改表现展开调查，如审查服刑情况、走访所在学习、社区和工作单位等，必要时也可通过听证会的形式进行调查，力求全面真实地把握行为人的犯罪后表现，准确评估其人身危险性及再社会化的程度，为裁定环节提供事实材料裁定。受理法院在调查的基础上，做出是否同意消灭犯罪记录的裁定，并制作裁定书送达当事人、同级检察院和存有该未成年人犯罪记录的所有部门执行。办案机关及社区、学校或是工作单位、档案管理机构等存有该未成年人犯罪记录的部门，在收到消灭犯罪记录裁定书后，应当及时将相关材料销毁，并向当事人、法院和检察院送达犯罪记录消灭情况说明书。其三，监督与救济。检察院作为法律监督机关，对法院做出的犯罪记录消灭裁定享有当然的监督权，对裁定有异议的，有权向法院提出检察建议，要求法院就做出裁定的原由进行进一步地解释说明或是提请上一级检察机关向同级法院提出复查建议，对申请进行重新审查。因为裁定涉及当事人的实体权益，申请人也应当拥有救济的途径，不服裁定结果的，可以向上一级人民法院上诉。

　　3．法律效力。未成年人犯罪记录一旦被消灭，其刑事污点就会永远被消除，在法律上被视为没有犯过罪的人。未成年犯罪人曾因犯罪被剥夺的各项民事、行政权利得以恢复，在接受询问或是填写相关材料时，可以作出自己没有犯过罪的类似表述，任何单位和个人都查询不到行为人曾经犯过罪的记录。

　　                       　结语

　  构建未成年人犯罪记录封存制度有利于保障未成年人的合法权益和保护未成年人的身心健康，对于其早日回归社会有很好的促进作用，法律制度应该起到先导作用，引导社会公众形成关心未成年人身心健康的社会氛围，全社会也应以更加宽容的态度对待曾经失足的未成年人，关心、帮助其早日回归社会。

    注释：

    1.徐久生、庄敬华：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第278-279页。

    2.刘凌梅：“关于建立未成年人刑事污点消灭制度的思考”，载《青少年犯罪问题》2003年第1期。

　  （作者单位：江西省石城县人民法院）