“当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”—— [美]约翰•罗尔斯

    引言

　　“法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的……每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[1]《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。民事诉讼涵盖民事诉讼活动的全过程,这意味着新民诉法强化了检察监督职能,扩大了检察机关民行检察部门受案的范围和条件,检察监督的环节扩展到民事诉讼和民事执行全过程。而对这一过程的监督,2012年修改的民事诉讼法虽然仍把抗诉作为主要的监督手段,但相比过去,有许多新的不同,在监督方式上,检察建议成为法定方式。这是满足司法公正需求时代目的使然下，回应社会变迁的必然。然而，民事抗诉权介入以公民诉权、审判权为核心的民事诉讼领域，特别是民事诉讼法直接赋予检察机关民事取证调查权和接受抗诉的人民法院应当再审等，是否破坏了人民法院审判独立原则？是否必然有利于民事案件的公正处理？对这些问题的思考，关乎着民事抗诉权的取舍，更关乎着民事诉讼法的安定性。

    一、规则与变异：司法规律与民事抗诉权的逻辑悖论

    审判独立、当事人诉讼权利平等、处分和程序正义等原则是我国民事诉讼法制度的基本原则。然而，2012年修改的民事诉讼法赋予检察机关民事取证调查权和接受抗诉的人民法院应当再审等诉讼机制，违背了民事诉讼规则，分割了人民法院的民事审判权。

    （一）损害了民事诉讼平等

    法律赋予民事诉讼当事人处分权既是私法自治要求在民事诉讼领域的体现,也是对当事人的程序主体地位尊重的体现。《中华人民共和国民事诉讼法》第8条规定：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。这就是当事人平等原则，它包含以下几方面的内容：1．双方当事人的诉讼地位完全平等。2．双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。3．对当事人在适用法律上一律平等。[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”“检察机关启动再审的权利有一定的特权性和权责不对等性。人民检察在行使抗诉权时，一方面抗诉权受限制较少，另一方面对权力行使不当造成的后果基本不负责任。”[3]对于民事诉讼活动的法律监督权，赋予了人民检察院对民事案件的调查取证权。在公权介入的语境下，检察机关使用公权力向当事人或者案外人调查核实有关情况规定可能会打破当事人之间地位平衡，造成民事司法中检察机关与一方当事人一起对抗另一方当事人这样力量悬殊、有失偏颇的现象，这种毫无限制的调查取证权势必会造成平等主体的当事人之间取证手段的不对等，必然造成对方当事人特别是原审胜诉当事人对人民检察院的极大不信任，影响着民事诉讼程序的公平推进，损害了当事人的诉讼权利平等原则。

    （二）破坏了民事诉讼结构

    民事诉讼中的当事人享有平等的诉讼权利，这既是法律的明确规定，也是民事诉讼的应有之义。在一、二审民事诉讼程序中，双方当事人地位平等参加诉讼，法院居中裁判，形成等腰三角形的诉讼架构。在抗诉再审程序中，不管是作为诉讼参与者还是作为诉讼监督者，检察机关加人民事诉讼必然打破当事人之间的平衡。处分原则、当事人辩论原则和法官中立原则是现代法治国家的民事诉讼制度的三个基本原则。在民事诉讼领域，人民法院对作为私人间纠纷的解决者，着重从中立者的角度，依据法律作出判断。可是，民事抗诉权直接导致我国民事再审诉讼关系的变异，形成了检察院与再审申请人诉被申请人的诉讼模式，抗诉案件中再审申请人一方获得了检察院公权力的支持，与检察机关共同追究被申请人的民事责任，成为了诉讼主导地位的一方，完全颠覆了民事诉讼活动的基本模式，势必导致司法权威和司法公信力的动摇。

    （三）危害了民事裁判既判力

    “既判力理论自民事诉讼领域发轫，继而向整个诉讼法扩散，成为三大诉讼法通用的重要理论，是审判监督制度设计的重要依据之一，对这一理论的正确理解关涉司法功能的实现与司法公信的保障。关于既判力的研究很多，学者们的理解也各不相同，笔者赞成实质确定力说，即既判力为终局裁判实质上的确定力，是确定判决对后诉的羁束力”。[4]再审程序的启动，往往预示了错误的存在，是对原裁判的一种“预否定”。《中华人民共和国民事诉讼法》对当事人向检察机关申请抗诉是否应在两年内提出，没有具体规定。对检察机关抗诉再审的次数和受理申诉后提出抗诉的期限也未作出规定，也就是说检察机关的抗诉权可以对任何确定的民事判决在任何时间，不受次数限制、不受任何实质理由限制的予以行使。从统计数据上看，有些已经生效5-10年的案子，仍然能够进入再审。这种做法有损于人民法院裁判的权威性和稳定性，不利于维护民事关系的稳定性。在一定程度上使得人民法院的独立审判权受到侵犯而变得不够完整，可见，民事抗诉权影响了民事裁判的既判力。

    二、检视与追问：民事抗诉权与检察监督的生搬硬套

    有学者认为，赋予检察机关以民事证据调查权，是为了履行检察院的监督职能和保障职能，甚至视此项权利为检察院的基础性权利。[5]民事诉讼法赋予检察机关民事检察监督权背离了民事诉讼程序正义的基本要求。

    （一）立法定位：检察权的本来面目

    《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”民事检察的基本任务是通过行使民事检察权维护国家法律的统一实施，监督民事诉讼活动中的法律适用与纠正违法行为，实现民事诉讼的裁判公正，间接维护民事诉讼当事人的合法权益。“检察机关要牢固树立正确的发展理念和执法理念，监督者更要自觉接受监督的权力观，全面正确有效发挥基层检察院打击、预防、监督、教育、保护等职能作用，维护人民合法权益，维护社会公平正义，维护社会和谐稳定，维护社会主义法制统一、尊严和权威。”[6]在民事检察监督法律关系中，民事检察监督的对象是民事诉讼的违法行为，被监督者是民事诉讼主体，并没有法律规定检察机关是直接参与民事诉讼活动的诉讼主体。从文义解释来看，法律监督就是指检察机关监督法律实施与适用情况。因此，检察机关在民事诉讼活动中的角色定位是维护国家法制统一的“监督者”而不是司法者的身份对民事诉讼活动进行监督，符合我国宪法精神和民事诉讼法的立法原意。

    （二）标新立异：抗诉权的监督突破

    在我国法律监督体系中，监督主体包括国家机关、社会组织和公民。按照民事诉讼法规定，对人民法院的审判活动的监督，除社会组织和公民以外，监督主体主要有各级人大常委会、上级人民法院、检察院、纪委等，检察监督只是整个法律监督体系中的一个分支，对人民法院的法律监督目的与其他国家机关一致。人大及其常委会对民事审判活动的监督是一种权力监督，其监督的主要方式为检查、质询和提出建议。同样，纪委在履行对人民法院的法律监督义务时也不组织人员就诉讼案件事实进行调查取证。按照《中华人民共和国监督法》的规定，这种法律监督只是一种程序性的监督，并不实际干涉人民法院的独立审判。没有赋予人大及其常委会因提起对诉讼案件进行询问，或者质询行驶调查取证权。其他国家机关对人民法院的司法监督方式自其创设以来，一直有效的督促人民法院依法公正办案，确保国家法律的正确实施，实现了国家机关的监督职权。[7]而《中华人民共和国民事诉讼法》赋予了检察机关抗诉权，有悖于法律监督体系的统一性和权利体系的稳定性的要求。

    （三）越俎代庖：抗诉权的过度扩张

    《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。《中华人民共和国民事诉讼法》第6条规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。”民事审判权是审判机关代表国家依法对民事权益争议案件和非权益争议案件进行审理和裁判的权利。它包含着立案决定权、调查证据权、诉讼指挥权、释明权、特定事项决定权和民事裁判权等。人民法院对一个案件审查是否受理、是否决定启动审判程序，显然属于法院审判权重要组成部分之一的立案决定权，民事诉讼法规定人民法院对再审抗诉案件必须无条件地进行审理，实质上就是否定了法院的立案决定权，明显侵犯了法院的“司法自治”领地。而且，对再审事由的审查在性质上也属于一种典型的裁判权审查方式。

    “调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定，一般需要进行实质性审查和听取双方当事人的意见后才能查明，应由法院进行审查，以避免轻易抗诉而启动再审，使违背诚信原则的当事人止步于再审启动之前。”[7]

    民事诉讼法赋予人民检察院对民事案件的调查取证权和接受抗诉的人民法院应当再审等诉讼机制，本身就是一种损害了人民法院的民事审判权行为，它分割了人民法院调查证据权，剥夺了人民法院对人民检察院抗诉案件的再审立案审查决定权。为此，理应对其检察监督的抗诉权制度进行重新审视。

    三、乱象与回归：抗诉乱象与民事检察监督各得其所

    民事再审抗诉制度是我国民事诉讼的一项特色制度，其立法本意是以国家公权力的介入纠正错误生效裁判，给予受到不公正审判的当事人以救济。然而，在司法实践中，民事抗诉正日益无序和功利，一方面干预私法自治的权力膨胀，另一方面制约机制缺失，与法律事后监督的目标渐行渐远，司法实践中，抗诉再审程序出现乱象多多。

    乱象之一：尴尬的检察地位

    我国民事诉讼法规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应通知人民检察院派员出席法庭，但出席法庭的检查人员在再审法庭的权利义务却没有规定。检察机关的抗诉内容来源于申诉人，通常情况下，其抗诉内容代表了当事人一方的主张。检察机关的抗诉程序在程序上表现为在一方当事人申诉主张的基础上发起再审，出庭支持申诉方，在实体上表现为努力改变生效裁判，为申诉方争取实体利益。因此，检察机关的抗诉不能平等地对待双方当事人，往往变相地成为申诉当事人的“代理人”或“共同诉讼人”，其抗诉意见书客观上会对各方当事人产生截然不同的影响，而检察人员在法庭庭审中却要基于“中立”地位，不能与对方当事人进行论辩，造成抗诉程序本身形式和内容不一致，致使检察机关不能“中立”而使得双方当事人均不满意。特别是原审胜诉当事人在庭审中对人民检察院调取的证据的真实性进行质疑、强烈要求司法鉴定，甚至会对人民检察院抗诉行为提出存在贪渎行为的控告，必然导致人民法院的审判也陷入审限延长等复杂局面。司法实践中，检察机关宣读抗诉书往往纳入诉答程序。检察机关仅仅是程序应诉，而不能在庭审过程中主动应答，参与审理，检察机关在宣读完抗诉书后向合议庭申请退庭，合议庭通常允许，这样会致使庭审中针对抗诉引起的焦点无人回应失去质证与争辩对象，法庭只能转而审理申诉人之间的矛盾焦点，检察机关在庭审中实际处于可有可无的类似旁听者的尴尬地位。甚至，个别的检察机关坚持按照最高人民检察院《办案规则》第45条赋予的权力，像刑事诉讼中公诉人那样当庭发表意见，支持抗诉观点，参与法庭辩论，并视审判人员的当庭制止为“违法”，当庭向法庭提出自己的监督意见，引起法庭混乱，严重损害了司法权威。

    乱象之二：多重的混乱角色

    我国民事诉讼法关于检察机关民事检察内容的规定经历了一个逐步发展和强化的过程。2012年民事诉讼法的修改使检察机关在民事诉讼中的法律监督职能得到进一步强化。由于民事诉讼法规定了检察院调取的证据不能直接作为定案证据，必须当庭出示并经当事人质证，否则不能作为法院认定事实的依据，所以民事诉讼法赋予了检察机关在民事抗诉案件的诉讼中的调查取证权，必然使得检察机关在民事再审诉讼庭审中成为一个新的角色即证据提交者。这样，检察机关在民事诉讼中形成多重角色：1、公益诉讼的民事公诉主体；2、民事诉讼法律监督主体，抗诉再审诉讼中的再审程序启动者；3、检察院还可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉；4、抗诉再审诉讼中的证据提交者。显然，对检察机关在民事诉讼中“检察监督者+公益诉讼的发动者+支持起诉者+抗诉再审诉讼中的证据提交者”这种四合一式的多重角色定位，使民事诉讼存在着潜在的角色紧张甚至是角色冲突的危险。检察机关扮演着多重混乱的角色，是我国检察机关在检察权扩张理论的实践中陷入困顿的理念误区，说明着我国检察机关在提起民事诉讼的试验中的功利意味。

    乱象之三：抗诉的空转效果

    民行检察工作是一项专业性非常强的工作。对大量复杂的民事法律法规及司法解释等缺乏理解的检察官，为了盲目应付年底上级院对下级院的民事抗诉的考核任务，对抗诉标准把握不严，忽视了案件质量是民行检察工作“生命线”的要求，往往受申诉观点的影响，顺着申诉人的思路，罗列能够支持申诉理由的证据和事实，而忽略对申诉人不利或对被申诉人有利的证据和事实，不能严格按照民事诉讼法、民事法律和有关司法解释对证据的规定，结合举证责任对证据的来源、举证、采信等是否合法进行全面审查，不能把握原审裁判是否未达到滥用自由裁量权的尺度，对民事法律适用的一些错误认识和理解，致使抗诉案件的成功率很低。2009年全国地方各级人民法院审查申诉和申请再审案件135409件，在全部生效案件中占1.85%，经再审改判的占0.18%。2010年全国地方各级人民法院审结各类再审案件46214件，其中改判11729件占25.38%，发回重审5595件占12.11%，再审改判与发回重审案件占同期全部诉讼案件（一审加二审）的0.22%。[8]这些数据从一个侧面反映出大量案件进入再审后仍然维持了原裁判实体处理结果，相当一部分审监过程沦为没有任何权利保护功能的“空转机”，浪费了司法资源，造成审监程序的空转。

    2012年《民事诉讼法》对民事检察权的静态配置是一种实然设计，但是实然的制度设计并不意味着会产生必然如是的结果。[9]每项制度都有着自已的定位与制度功能和制度思想，但是如果将一种独立的制度用于解决另外一项制度在具体运用中存在的问题时难免有失偏颇，容易陷于钱穆制度陷进。检察监督制度应当以尊重当事人的诉权为前提，赋予检察机关监督的权力，为了弥补私权力量的不足和法院内部监督的缺陷，维持民事诉讼双方当事人的攻守平衡。“从功能上讲，检察监督的目的，正是为了维护民事诉讼中当事人地位平等的架构，而不是破坏这种架构。”[10]

    （一）审判权的行使主体是人民法院

    根据我国《宪法》和《民事诉讼法》的规定，人民法院在民事诉讼中依法独立行使国家审判权，平等地保护当事人的合法权益。人民法院享有的民事审判权包含着立案决定权、调查证据权、诉讼指挥权、释明权、特定事项决定权和民事裁判权等。依职权立案决定和调查取证的主体是人民法院而非检察机关，人民法院独立行使审判权是人民法院履行法定职责，实现裁判公平，提高司法效率的使然。拉德布鲁赫在《法学导论》指出“法官就是法律，由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”经过法官对法律的立法精神阐释和法律原则的运用，对案件不偏不倚地裁判来维护社会的公平正义。

    （二）强化检察监督不以抗诉权为手段

    “‘有错必纠’是人民群众对司法审判尤其是再审程序的朴素要求，也是再审程序所必须承载的使命。”[11]英国的阿克顿勋爵说过：“绝对的权力产生绝对腐败”。因此，对民事诉讼活动进行检察监督是司法权运行本身的当然需要，也是民事诉讼的客观需要。但是，在致力于程序公正构建中的我国，检察机关对民事诉讼的介入，至少在现有的理念支配下以及在表面上看，是与这样一种程序公正建设的社会运动难以相容的[12]。如非因当事人参与民事诉讼的行为损害国家、社会利益或者存在其他违法行为的情况，人民检察院行使监督权提出抗诉而引起再审程序，实际上是检察机关把公权之“手”干涉着私权自治领域，是不当的。

    “有限再审”原则是当今世界各国民事纠错制度的核心原则，当然也应是我们重构民事抗诉制度的首要指导思想。[13]因此，我们在重新设计民事再审程序时，建议在取消人民检察院民事抗诉制度的基础上，重新构筑人民检察院有权对公益案件提起再审之诉的新理念，确立人民检察院在此类再审案件中的当事人地位。或者由人民政府的相关部门作为民事公益诉讼的原告，检察机关积极督促其履行职责的作用，并在此基础上完善检察建议制度的构建。

    结语

    2012年《民事诉讼法》以强化检察监督而问世。期待通过赋予检察机关调查取证权和抗诉必须立案的启动权等权利来制约审判权，促进公平正义，是一个很美好的愿景。然而，检察监督必须遵循民事诉讼的司法规律和程序正义原则，杜绝破坏审判独立和分割人民法院审判权的违宪行为。立法在经历了一个从实践到认识的多次过程后，寻求一个相对合理的结论，检察监督制度亦是如此。

    【注释】

    [1]【美】博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。

    [2]田平安、唐力：《民事诉讼法•原则制度篇》，厦门大学出版社。

    [3]江必新、孙祥壮、王朝辉：《新民事诉讼法审判监督程序讲座》，法律出版社，2012版，第28页

    [4]法律教育网，江必新《审判监督制度的基本理念》

    [5]汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》2008年11月3日第三版。

    [6]《曹建明向人大常委会报告检察院基层情况(实录)》2011-10-25

    [7]彭振南、彭松林：《警惕钱穆制度陷进：检察机关在民事诉讼中调查取证的悖论与反思》，湖南人民出版社《公正司法与行政法实施问题研究》225页

    [8]付少军：“‘案件再审难’之我见”，载2011年6月11日《人民法院报》。

    [9]胡金龙、张剑锋《论民事检察权的理性演绎——以《民事诉讼法》修改为视角》

    [10]邵世星。民事诉讼检察监督的法理基础再论--兼论我国民事诉讼检察制度的完善[J].国家检察官学院学报，2001（5）。

    [11]江必新．论民事审判监督制度之完善[J]．中国法学，2011,（5）:132.

    [12]江必新主编《全国法院再审法律疑难问题》，中国法制出版社出版,2011年1月第1版。

    [13]谭兵主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版，第205页。