【案情】

    2014年12月28日上午10时许，被告人陈某在汽车站候车厅内看到曹某正坐在候车位上玩弄苹果iphone 6手机，便谎称自己刚下车，要打电话给自己的亲戚来车站接他，但自己没有带手机，希望曹某能借用手机打个电话。曹某看着陈某可怜的样子，便同意借手机给陈某打电话。陈某以候车厅内太吵为由，边打电话边往外走，当走到候车厅门口时，陈某拿着手机急忙逃跑，曹某赶紧去追，但为时已晚，曹某遂到派出所报案。

    【分歧】

    对于本案中陈某借用他人手机逃跑的行为构成何罪，有三种不同意见：

    第一种意见认为，陈某虚构事实，以借用手机的名义骗取他人手机后逃跑，将曹某的手机占为己有，其行为构成诈骗罪。

    第二种意见认为，陈某借用他人手机使用后应当归还，但陈某逃跑并将曹某的手机占为己有，其行为构成侵占罪。

    第三种意见认为，陈某借用他人手机，趁人不备逃跑，系公然夺取他人财物，其行为构成抢夺罪。

    【管析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    诈骗罪是欺骗被害人，使被害人基于有瑕疵的意思而支付财物，或者取得财产上的利益。成立诈骗罪，必须是行为人实施诈骗行为使对方陷入错误，对方在该错误意思之下做出处分财产的行为。换言之，如果财物的占有因为被害人受骗而发生了转移，则行为应当定性为诈骗罪；如果财物的占有没有发生转移，则不构成诈骗罪。

    侵占罪是将代为保管的他人财物非法占位已有，其前提是占有他人财物，对他人财物具有事实上或者法律上的支配力。侵占是侵占自己占有的他人财物，如果侵占之前没有占有他人财物，是不可能构成侵占罪的。

    可见，诈骗罪与侵占罪的共同点在于“占有他人财物”，诈骗罪表现为通过骗取的手段占有他人财物，侵占罪表现为将占有的他人财物非法占为己有，不予返还。因此，本案中陈某以借用手机为名从曹某手中取得手机时，是否已经取得了手机的占有是一个关键性的问题，这一问题将直接影响到该案能否定性为诈骗罪或者侵占罪。

    本案中的借用行为具有以下两个特点：（1）欺骗性。行为人此处的借用只是一个幌子，其并没有与被害人成立一个借用合同的真实意思表示，在这里存在欺骗的因素。在这种欺骗性的借用情形下，如果认定财物占有发生了转移，那么实施该行为就符合了诈骗罪的构成要件。（2）临时性。本案中行为人只是一种临时性的借用，一般情况下，行为人短暂地使用之后就会将财物归还。这种借用行为的短暂性，很大程度上影响到占有归属的判断。从事实层面而言，行为人取得了短时间内手机的使用权，并且事实上也握有手机实体本身。如果认定财物占有发生了转移，则实施该行为可能构成侵占罪。但是，这种临时性的借用意味着，行为人在时间上只是很短暂地享有使用权，在空间上也只能是当场性地对手机加以使用。因而，不论从时间上还是空间上，手机仍然处于被害人的管理范围内，被害人对手机仍然存在很强的支配、控制力。

    如果纯粹从物理控制、支配可能性来说，行为人已对财物存在一定的支配和控制，毕竟，财物的实体已经被现实性地握在行为人手中。然而，占有并不是一个纯粹的物理性支配概念，在本案借用手机的行为中，由于借用行为的这种临时性，社会一般观念不会认为行为人此时取得了手机的占有。而且，从被害人的角度来说，被害人也只是临时性地将手机让给行为人使用，其主观意愿上也并没有转移占有的意思。因此，行为人只是当场、短暂性地获得了财物的使用权，但是财物的支配和控制权仍然属于被害人。

    另外，从借用时间长短上分析，在临时借用的情形下，一般借用人处在离原物占有人距离很近的物理空间内短暂地使用财物，占有并未发生；而在长期借用的情形下，借用人一般会在距离财物原占有人距离较远的物理空间内使用财物。在长期借用中，随着这种时间和空间距离的拉长，原占有人对财物的控制力变得非常稀薄，而借用人则对财物具有较强的控制、支配力，因而借用人在这种情形下取得了对财物的占有。因此，在长期借用的情形下，借用人明显具有更强的事实性支配力，占有已经发生了转移。根据这两种情形下占有归属的不同，在临时借用的情况下，由于占有的归属没有发生变化，借用行为不会被诈骗罪和侵占罪所评价，而仅仅只是一种行为方式。在长期借用的情形中，由于占有的归属发生了变化，欺骗性的借用行为则可能构成诈骗，借用后占为己有的行为则构成侵占。

    通过以上对借用行为的分析和占有归属问题的探讨，笔者认为，本案中，行为人在实施欺骗性的借用行为时，财物的占有尚未发生转移，财物仍为被害人占有。所以，对于陈某的行为，不能认定为诈骗罪，也不能认定为侵占罪。首先，从主观上看，被害人没有将手机转移给行为人支配和控制的意思；其次，从社会一般理念看，在当时的情况下，虽然手机已经交由行为人使用，但是被害人仍然没有丧失对手机的支配和控制，行为人并没有占有手机；最后，从物的特征来看，手机的用途是用来打电话的，借手机“使用一下”意味着在很短的时间内用后即还，被告人不可能因假借行为而取得对手机的支配和控制。

    事实上，陈某的行为构成抢夺罪。关于抢夺罪，抢夺表现为乘人不备，使他人来不及抗拒，公然夺取公私财物的行为。“公然抢夺”不仅限于在公共场所或当着众人进行抢夺，也包括在财物的所有人或者保管人在场的情况下，当着财物所有人或保管人的面或者采用可以使其立即发觉的方法夺取财物。

    本案中，行为人虚构事实的目的只是从被害人处借得手机暂时使用，其欺骗性借用行为只是行为定性过程中的一个手段行为。行为人以借用为名，临时性地取得了手机的使用权，但手机一直处于被害人的支配、控制之下，为了摆脱被害人对手机的有效控制，行为人在被害人事实上已有所察觉的情况下携手机逃跑。可见，行为人非法占有被害人的手机，实际上是当着被害人的面携财物逃跑的，而且取得的主要手段不是通过诈骗，而是通过公然夺取实现的。这里的“公然夺取”即指在财产所有人在场的情况下，当着财产所有人的面，采用使其可以立即发觉的方法夺取财物。因此，行为人为了摆脱被害人对手机的有效控制，乘人不备，采用公然携机逃跑的办法，使他人来不及反抗，非法占有了被害人的手机，其行为构成抢夺罪。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）