【案情】

    2013年6月24日，某万家鹅业发展有限公司（以下简称鹅业公司）向某县教育基金会（以下简称基金会）借款人民币700 000元，用于公司生产经营，双方签订了《借贷合同》。合同约定月利率为1.25﹪；借款期限为一年；借款方如不按期归还借款，逾期部分每天另加收万分之五罚息。鹅业公司用房地产予以了担保。2013年12月23日，公司向基金会偿还了2013年6月24日至2013年12月23日共六个月的利息。借款到期后，鹅业公司未再偿借款本息。遂基金会将鹅业公司诉诸法院，请求法院判令被告鹅业公司偿还原告借款本金700 000元及自2013年12月23日后的利息和罚息。

    【分歧】

    本案在审理中，对《借贷合同》是否有效，有两种不同的意见：

    第一种意见:有效。理由是法律、行政法规无直接规定教育基金会不准向企业提供借款，为实现基金会资金的保值和增值，基金会可向企业提供借款。

    第二种意见：无效。理由是《借贷合同》违背了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一兜底条款可以认为是对无效合同标准的高度概括，是判断一个合同是否有效的法定标准。“法不设责即豁免”。对于一份已经成立的合同，只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由，该合同就应依法认定为有效。可该规定属于引致条款，即其本身不能对法律行为的效力产生影响，必须结合法律、行政法规的具体规定才能予以判断。也就是说，该引致条款不能单独对法律行为的效力进行判断，而必须要结合有关强制性规定，才能对合同的效力进行具体判断，而这些效力性规定大多属于公法规范。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条对这些规范进行了明确的规定："合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据"。虽然地方性法规和规章不得直接援引作为判断合同无效的依据，但学界和司法实务中一般还是认为行政规章和规范性文件可作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。如果地方性法规和规章有上位法存在，而地方性法规和规章的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，那么，此地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。如果地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，而地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，则可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章则作为确认合同效力的参考。

    本案虽然法律或行政法规没有直接强制规定教育基金会不得给企业提供借款，但教育基金会是利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事教育公益事业为目的的非营利性法人，应受国务院《基金会管理条例》所约束。《基金会管理条例》第4条规定：“基金会必须遵守宪法、法律、法规、规章和国家政策，不得危害国家安全、统一和民族团结，不得违背社会公德”。第28条规定：“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值”。第六条规定：“国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关”。而国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”中国人民银行《贷款通则》也明确规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。”民政部《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》规定：“基金会不得向个人、企业直接提供与公益活动无关的借款”。上述国务院的办法及行政规章的相关规定无疑是《基金会管理条例》第4条规定的具体化，与《基金会管理条例》第4条款规定构成了完整的整体，因而应当将上述国务院的办法和部门规章的规定作为本案《借贷合同》效力认定的依据。鹅业公司是以营利为目的的生产企业，基金会与其签订《借贷合同》，进行放贷取息活动，明显与国务院《基金会管理条例》及相关规范性文件、行政规章的强制性规定相悖，所签合同显然无效。

    （作者单位：湖南省新田县人民法院）