【案情】

    2013年10月份，A建设单位与B建筑公司签订了《建设施工合同》，合同约定A建设单位将位于县城周边的一块土地发包给B建筑公司承建，该合同对价款、付款方式、工程进度等进行了约定。合同签订后，B建筑公司开始开工建设。2014年9月份，经该县相关职能部门认定，该房屋系未取得相关行政审批、许可手续，依法不能办理产权所有权证，属于违法建筑。因认定为违法建筑后该房屋无法继续开工建设，故B建筑公司要求A建设单位按合同约定支付相应的价款及违约金。但A建设单位认为，该房屋已经被相关部门认定为违法建筑，故建立在违法标的物之上的合同应当属于无效合同，应当认为其与B建筑公司签订的《建设施工合同》无效。

    【分歧】

    本案在处理的过程中，存在两种不同观点：

    第一种观点认为，建筑物建设前期没有经过行政审批、许可手续只是违反行政管理，属于建设单位应当履行的行政义务，与合同本身无关，因此《建设工程合同》本身应当认定有效。

    第二种观点认为，违法建筑违反了《城乡规划法》等相关法律、法规的强制性规定，影响当地相关政府部门的整体规划，损害了社会公共利益，因此建立在违法建筑之上的建设施工合同应当认定无效。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，本案中的《建设施工合同》应当认为无效合同，具体理由分析如下：

    违法建筑是指违反了法律、行政法规及规章等规范性法律文件的义务性、禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背已审批、许可的范围而修建的建筑物、构筑物或者相关设施。违法建筑系违反了城乡规划法的强制性规定而建设的，其在非规划区域内建设可能会给公共安全带来隐患，影响城乡整体布局，损害社会公共利益。同时根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，以下情况合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。既然违法建筑其本身系损害了社会公共利益，那么建立在其上的合同也应当无效。加之建筑物的统一规划更关乎社会公共利益，在法律上对违法建筑本身存在的这一事实行为进行否定对抑制违法建筑的产生具有现实的社会效果。

    具体到本案中，从形式上看，本案中的建筑物需要完成的一系列行政审批、许可手续属于A建设单位合同前的义务，与双方之间签的合同本身无关，A建设单位的过程导致工程违法，应由A建设单位承担相应的行政责任甚至刑事责任，并不影响合同的效力。但笔者认为，建筑物作为城乡规划的主要对象，更加关乎社会的公共利益，固然A建设单位应当获得相关行政许可方能从事建筑发包，但是作为施工方及合同相对方的B建筑公司也应当在合同订立、履行过程中也有义务审查对方的许可手续，以避免损失的扩大。故按合同无效处理并不影响实际承包人A建筑公司的合法利益，相反更体现公平原则。

    当然，A建设单位与B建筑公司签订的《建设工程合同》确认无效后，可以恢复原状的，应当恢复到合同签订前状态，合同双方因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。基于建设工程的特殊性，承包人投入的人力与物力已物化于建筑物之中无法返还，发包人则应当遵循公平合理的原则予以折价补偿。

    最后，就本案而言，A建设单位对B建筑公司除投入的人力、物力以外的合理利润是否应当赔偿的问题。笔者认为，在目前的情况下加大承包人签订合同时的审查等义务对抑制违法建筑的产生能够起到一定作用，故B建筑公司按合同有效产生的合理利润在认定合同无效后不应予以支持。

    综上，A建设单位与B建筑公司签订的《建设工程合同》应当认定无效。合同认定无效后，A建设单位与B建筑公司可就合同认定无效后的相关事项依法处理。

    （作者单位：江西省广昌县人民法院）