【案情】

    方某系一旅行社经理，钱某系旅行社职员。该旅行社在承办私人出境旅游业务的经营过程中，方某为非法牟利，私刻了国外旅行社公章，并多次指使钱某通过仿冒签名、盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取出境签证给他人使用。一次，钱某为牟私利，私自接了一批帮散客办签证的业务，并对方某谎称是与方某有业务往来的赵某要办这批签证。方某相信了，并像往常一样让钱某伪造外方邀请函及在申请签证时填写虚假信息。事后，钱某从非法获利中拿出部分并以赵某的名义交给方某。最终方某、钱某二人仅因这批签证导致多名偷渡者非法出境而被检察院起诉。

　　【分歧】

    本案中，被蒙骗的方某能否认定为钱某骗取出境证件罪的共犯有两种不同的意见：

    第一种意见认为，本案钱某是借赵某的名义，瞒骗方某一同骗取签证，方某对此次犯罪没有共同故意。即使方某、钱某二人以前曾多次构成骗取出境证件罪，这次钱某的行为也属于实行过限，方某对此不承担责任。

　　第二种意见认为，钱某虽然瞒着方某干“私活”，但二人多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且犯罪仍在继续之中，正是这种持续的犯罪状态为钱某的干“私活”创造了犯罪条件，所以方某仍是本案的共同犯罪人。

　　【评析】

　　笔者认为，这起“骗中有骗”的案件具有一定的复杂性与代表性。类似的隐瞒同伙干“私活”案件，只要该“私活”是在共同犯罪过程发生的，且未超出原犯罪构成范围，即使其他共犯存在认识错误，做“私活”也可认定为共同犯罪，其理由如下：

    第一，对两人多次骗取签证行为的定性。根据刑法第319条，骗取出境证件罪即行为人以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见本罪是行为犯，并不要求危害结果的出现。方某为非法牟利，曾私刻国外旅行社公章，并多次指使钱某以仿冒签名、加盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取签证给他人使用。作为有多年出境游工作经验的方某、钱某明知这些签证申请人可能是偷渡者，仍然骗取签证供他们使用。因此，笔者认为，方某钱某二人的多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且属于刑法总则中的持续犯。

　　第二，是否有共同故意。由于受钱某蒙骗，方某不知道真正要求旅行社办这批签证的人是钱某，而误以为是以前有过业务往来的赵某。这属于认识错误，并不影响方某的定罪量刑。方某对骗取这批签证仍然是有故意的，例如她像往常一样指使钱某在办理过程中伪造外方邀请函及在虚填签证申请信息。此外，该旅行社骗取签证的办法与流程是方某设定的，方某一直在积极实施骗取出境证件行为，钱某正是利用了方某在共同犯罪中的认识错误完成了自己的“私活”。

　　第三，是否有共同行为。共同犯罪要求共同犯罪人为追求同一危害社会结果而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，即共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为。虽然这次钱某是假借赵某的名义干“私活”，但笔者认为不属于实行过限。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外又犯其他罪，这部分过限行为不属于共犯范畴，由犯罪行为人独自承担责任。例如甲、乙在入室盗窃中，乙在甲不知情的情况下把户主杀害。乙的杀人行为就属于实行过限，因为故意杀人罪已经超出盗窃罪的犯罪构成。若甲、乙共同盗窃中，乙只是在盗窃了部分财物后向甲隐瞒盗窃所得，则不属于实行过限，甲仍需对乙隐瞒的赃物承担责任。本案方某、钱某两人在共同骗取出境证件的过程中，钱某虽然瞒着方某干了点“私活”，但没有超出骗取出境证件罪的犯罪构成，因此不属于行为过限。

　　综上所述，笔者认为虽然钱某瞒着方某干了些“私活”，但钱某的瞒骗是融合在方某、钱某二人共同骗取出境证件罪之中的，正所谓“骗中有骗”。主观方面，方某受钱某蒙骗以为是赵某要求旅行社办理这批签证，这属于认识错误。对假邀请函、假信息骗签证的行为，方某是明知的并与钱某一同积极实施的，由此放任了危害后果的产生。故认识错误不影响对方某具有共同故意的认定。客观方面，钱某干的“私活”，也是骗取出境证件，没有超出原共同犯罪的犯罪构成，不属于实行过限。

    （作者单位：江西省资溪县人民法院）