【案情】

    “靖龙”商厦是一家位于城市商贸中心的大型购物广场，拥有数百家商铺，从事服装经营、餐饮休闲等产业，过去十余年中生意红火，逛街的人摩肩接踵。约三年前，因城市规划扩建街道，商厦须停止营业，进行整体改造，商铺租户全体迁出。两年后，商厦完成改造重新招租，凭借以往的人气优势与崭新的装修，商厦要求承租的商铺除店租与押金之外，再交纳一笔10万元的“进场费”。商铺租户认为以往生意红火，开张定会大赚，因此认可并自愿交纳了这笔费用。可是，就在“靖龙”商厦改造的两年间，另外几家大型商场陆续进驻商贸中心，“抢走”了生意，重新开张的“靖龙”商厦出乎意料的门庭冷落，风光不再。一年后，商厦客流量仍无起色，不少商铺利润微薄、勉强支撑，纷纷要求商厦减少租金并退还10万元的“进场费”。商厦认为“进场费”是事先约定、租户自愿交纳的，商厦也并未承诺盈利，因此不予退还。商铺租户遂联名诉至法院。

    【分歧】

    第一种意见：商厦可不予退还租户“进场费”。“进场费”是租赁店铺时约定的，双方意思表示真实，不违反法律规定，经营状况不如预期，属于市场风险，由租户自行承担损失。

    第二种意见：商厦应予退还租户“进场费”。“进场费”并无法律依据，也不符合公序良俗，既不是“定金”，也不是“转让费”，只是商厦提前收取的期待利益，租户可主张“情势变更”原则变更或解除租赁合同。

    第三种意见认为：商厦的生意由盛转衰是市场情势变化导致的，商厦与租户都因此蒙受了损失，基于公平原则，市场风险由商厦与租户共同承担，商厦应予返还租户一半的“进场费”。

    【评析】

    笔者认为，第三种意见最为合法、合理。

    《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”及《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”合同约定遵循意思自治原则，本案商厦预期生意红火而收取租户的“进场费”，租户亦认为可能盈利丰厚而前来承租店铺并自愿交纳“进场费”，双方意思表示真实，该约定具有约束力。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法”，商厦向租户收取“进场费”，不违反法律规定，可视为交易习惯。因此，商厦与租户关于“进场费”的约定合法、有效，租户本不应擅自变更。改造、装修后的商厦可能生意红火而盈利丰厚只是一种预期，这种期待利益未能实际获得，该情形属于商业风险，不属于无法预见的、非不可抗力造成的变化，因此不可适用情势变更原则。

    但是，因商厦提前收取了部分期待利益，市场风险更多的转移给了租户承担，对租户而言并不公平。商业风险并非无法预见、不可抗力造成，但是继续履行合同对于一方当事人明显不公平，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。人民法院根应当根据案件的具体情形，以合约的实际损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用“一刀切”的做法，防止造成实质的不公平。

    因此，本案应适用公平原则，对租赁合同适当予以变更，商厦和租户共同分担市场风险。

    （作者单位：江西省宜春市中级人民法院）