【案情】

    曾某与刘某都是社会闲散人员，曾某因涉嫌盗窃罪，被公安机关取保候审，刘某因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关取保候审。在两人取保候审期间，因在一家夜宵店因为一点琐事，对老板不满，打砸店内东西，造成经济损失共计人民币2万多元，案发后，曾某、刘某主动到派出所投案。

   【争议】

    两人第二次犯罪都是寻衅滋事，曾某是因涉嫌盗窃罪取保候审，在取保候审期间触犯不同种类的罪行，刘某在取保候审期间触犯的是同种类的罪行，向公安机关主动投案并如实供述罪行，能否认定自首是案件的焦点。审理中形成三种意见。

    第一种意见认为，应当认定自首。理由：根据刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行，是自首。本案曾某、刘某完全符合法律规定中的自首要件，应认定自首。

    第二种意见认为，不应当认定自首。理由：曾某、刘某既然被取保候审，在取保期间就应该遵守有关规定，同时，也负有及时到案的义务。而本案被告人系取保候审期间违法犯罪，已远远重于法律规定的一般取保候审人义务，后虽有主动到当地派出所供述犯罪事实，也只能认定为是报到归案，而不能视为投案。

    第三种意见认为，刘某在取保候审期间触犯同种类的罪行，不能认定自首。曾某在取保候审期间触犯不同种类的罪行，应认定自首。理由：根据刑法规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。比照该规定，本案曾某符合上述条件，所以只能认定曾某构成自首。

   【评析】

    笔者同意第一种意见。理由如下：

    第一，自首可以分为一般自首和准自首两种情况。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的行为。根据准自首定义的理解，被采取强制措施的犯罪嫌疑人供述“司法机关尚未掌握的本人其它罪行”应该是在其被采取该强制措施前已经发生的其它罪行。本案中，第一次寻衅滋事、盗窃案发后，曾某、刘某被公安机关采取了强制措施，但采取强制措施时，第二次寻衅滋事尚未发生，所以两人不符合准自首条件。因此，在第二次寻衅滋事案发时，曾某、刘某尚未受到讯问、未被采取强制措施，两人是主动、直接向公安机关投案；自动投案后，向公安机关如实交代自已的主要犯罪事实，完全符合一般自首要件。

    第二，应当区别看待取保候审条件与被取保候审人义务，其不应当成为犯罪自首认定的障碍。首先，根据我国《刑事诉讼法》第六十五条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。本案中，曾某、刘某在各自第一次案发后，公安机关依法对曾某、刘某采取了取保候审措施，这是公安机关的职权，并不以曾某、刘某的意志为转移。但公安机关对两人采取这种强制措施后，并不完全排除两人会再次发生社会危险性，所以笔者认为，不应当将公安机关行使职权行为存在的风险性转嫁给曾某、刘某，而应当独立看待公安机关行使的职权行为。其次，根据我国《刑事诉讼法》第六十九条规定第一款规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（二）在传讯的时候及时到案；（三）不得以任何形式干扰证人作证；（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。从上述被取保候审人的四项义务来看，其均是针对已案发的案情而对被取保候审人设置的义务，如若被取保候审人违反上述义务之一，其就有可能被解除现在的取保候审措施，而被变更成监视居住或予以逮捕。本案中，曾某、刘某违反的并非上述四项义务之一，而是再次犯罪，显然社会危险性、危害性已远远超出违反上述义务可能引发的后果，其给曾某、刘某带来的最直接后果就是变更第一次的取保候审措施，取而代之更严厉的强制措施，但对第二起寻衅滋事应无任何影响，当然更不影响到自首的认定。

    综上所述，曾某、刘某、单某在实施第二起寻衅滋事犯罪后自动投案，如实供述罪行，应按自首论。

   （作者单位：江西省石城县人民法院）