【摘要】：随着社会的不断发展，时代的不断进步，社会出现了一系列有关未成年权益未能得到很好的保护和监督的问题，使得我国有关对未成年人的监护的立法不断得到挑战。社会上出现的这些一系列未成年监护的问题说明我国的监护制度存在一定的不足。通过对监护制度的理论探讨，分析我国未成年监护制度存在的问题，借鉴国外的立法和措施从而提出完善我国监护制度的建议。

    【关键词】：监护 监护制度 未成年

    2013年6月20日，南京江宁，这一天两个孩子离开了这个美丽的世界。两个孩子在被紧紧关闭的家中发现，当时，两个孩子已经变成两具尸体，一个只有一岁，一个四岁。在听到这个消息的时候，我为之一振，为之难过悲伤。可是冷静下来一想，为什么会饿死呢？孩子的父母呢，为什么没有好好照顾孩子？想到这我立即上网查找这件事情的相关报道。然而，上网查了之后让我毛骨悚然！两个孩子的父母亲都是吸食毒品的。父亲已经被关进监狱，而母亲在夜总会上班，不顾孩子，经常消失。2013年3月，两个孩子因为极度饥饿差点死去，四岁女孩侥幸打开了门，一岁大的孩子在马桶边上吃粪便。两个孩子过着非人类的生活。派出所还是将孩子送回了吸食毒品的没有人性的毒母亲身边。可是，悲剧还是发生了，2013年6月，两个孩子还是因为极度饥饿离开了。看到这不得不引起我的思考。两个孩子的离世到底是父母的狠心还是社会制度的不完善？

    从上述案件中，引发了我们对我国监护制度的思考。

    一、监护的理论依据

    监护制度从罗马法时期就已经得到重视。其在各国法律中无论是在理论上还是在实践中都很受关注，是各国一项很重要的法律制度。但是，监护制度在各国的理论界定有所差别。罗马法未成年监护制度强调国家和社会对未成年的保护责任是其人文主义精神的体现，此举为近代西方国家所借鉴与继承。在我国，监护制度被概括为为了对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他各项合法权益的保护和监护。完善未成年监护制度对社会的发展与和谐起到很大作用。

    罗马法的“监护和保佐”制度是现代监护制度的起源。[1]随着社会的不断发展，使得罗马法时期的监护制度发生了巨大改变，罗马法时期的监护制度其主要意义是保护家族财产。然而，监护制度随着时代的发展，它的主要意义已经发生了根本性的变化，由保护家族财产变为了保护被监护人的利益。

    监护制度在按照监护范围的大小被分为广义和狭义监护两种，广义的监护制度是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人和未成年人人身、财产的保护的所有规范的总称。狭义的监护制度是指没有父母或父母没有监护能力的情况下对未成年人和无民事行为能力人、限制民事行为能力人（即禁治产人）的人身和财产等各项权益的保护和监护。我国《民法通则》第16条规定了监护制度，该规定内容反映出了我国监护制度没有将亲权和监护权分开，而是将二者混为一谈。

    二、我国监护存在的问题分析

    （一）监护种类的不足

    罗马法是监护制度的起源，在罗马法中，规定的监护制度的种类多种多样，包括了法定监护、遗嘱监护、官选监护。[2]现在大多数大陆法系国家也一直延续使用罗马法的这几种监护种类，只不过有的国家把监护种类的名词换个说法。罗马法规定的种类那么多，回头看看我国的对未成年人的监护规定也只有法定监护和指定监护这两种。有法律明文的由谁担任监护人的监护制度被我们称之为法定监护。而指定监护是指在没有监护人的情况下、监护人无监护能力、对监护人担任监护有争议等情况下，由相关部门或人民法院指定由谁来担任几乎人的制度。参考现代国际社会，很多国家在监护制度上十分重视，在这些国家中的法律规定中监护制度的种类太过于单一，使得未成年监护制度难以适应现代社会。

    （二） 监护内容的不足

    监护事务和监护怎人是监护内容的主要组成部分。监护事务一般有被分为人身监护和财产监护。很多国家都对人身监护作了详细的规定。如日本民法规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但若使监护人想要变更亲权人确定的未成年人的教育及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意。[3]对于未成年人财产保护，各国规定更是详细，包括家长作为监护人时，未成年人的监护人必须的指定的时间内制作未成年人的财产清单。如澳门民法典规定，“监护人应负责管理被监护人的财产，承租未成年的不动产、取得未成年人的财产权、为未成年订立义务性合同等，均需经法院允可后方可为之。”[4]

    然而，我国《民法通则》第十八条规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”我国法律对监护制度的内容太过于简单概括，其相关规定没有具体说明监护人该如何具体的去保护被监护人的各项合法权益，也没有具体说明监护人在履行监护权时、在行使有关未成年人身份和财产权利时该受何种规定限制。这就会使得监护权会被滥用，是未成年监护权收到威胁，再者，由于该规定对监护内容概括太过简单粗糙，使得监护制度在社会实践中很难的到运用，很难起到保护被监护人的人身财产等合法权益。

    （三）监护主体的不足

    我国《民法通则》第十六条规定：“ 未成年人的父母是未成年人的监护人。

　　未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

　　（一）祖父母、外祖父母；

　　（二）兄、姐；

　　（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

　　对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

　　没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

    由于社会的不断发展，社会出现的问题状况复杂多样，监护制度的监护主体有严格按照顺序来担任监护人，这明显不能适应多变的社会。还有，社会组织能否作为监护人是值得考虑的，尤其从其性质出发，是难以对未成年人承担责任的，而且，我国也只是在《若干意见》第11条规定了如何判断监护能力的问题。

    （四）监护人监督机构的缺失

    监护制度监督机制的缺失是我国监护制度的一大不足之处，我国法律没有设定监护制度的监督机构，俗话说得好，没有监督的权利就容易被滥用。对于未成年人的监护，即使是由自己最亲的人担任监护人，监护权也可能会被滥用而使未成年的各项合法权益得不到很好的保护。如前述案例，就是因为没有监护的监督机构，幼童的母亲多次对孩子的漠视，对孩子的不理不睬，让孩子一直处于饥饿的状态，连基本的温饱都没有享受得到，更别说其他的各项合法权益。

    （五）公力救济的缺失

    我国法律只规定了未成年人在没有第一第二款监护人时，由未成年人和无民事行为能力人、限制民事行为能力人的父母所在单位或者其住所地的居民委员会、村民委员会或者是民政部门来担任监护人。由于这些组织、机构在现实中担任监护人的操作性比较低，从而在未成年人得不到监护的时候这些组织、机构基本上也没有真正介入到担任未成年监护人。由社会生活中发生的种种情况来看，就像上述案例，孩子父母明显丧失了对孩子的监护权，但是并没有相关部门介入担任孩子的监护人。所以，在生活实践中，我国没有专门负责对未成年监护问题进行监督的机构或组织。我国未成年的监护实际上得不到公里救济，由于我国监护制度缺失相关公力救济机构，使得未成年人在无监护下得不到公力的保护

    三、外国法律的借鉴

    不管是在大陆法系国家还是英美法系国家，监护制度都非常受关注。这些国家指定的监护制度操作性强，对监护制度的规定也非常具体，这些国家的未成年人得到了很好的保护。对于我国未成年监护制度的现状，与外国未成年人监护的现状相比，我国需要对外国相关法律规定和成功的做法借鉴的地方有很多。

    （一）法国的未成年监护制度

     《法国民法典》中规定的监护制度是将监护制度与亲权制度分设并立，虽然是分设，但两者还是联系密切的。《法国民法典》对监护制度规定非常细致，包括对监护人资格、监护人的选任、监护的作用等都做了详细规定。[5]而且，在法国，能担任监护人的不仅仅是父母，就连监护法官、亲属会议都可以担任监护人，而且，在法国还有监护监督人。监护人的主要职责范围有：由于未成年的心理不够成熟，对各项事务的处理也没有合理科学的方法，所以，监护人的职责就是照顾未成年人的生活，代理未成年进行各种民事活动等等。在《法国民法典》中，对于未成年监护制度适用规定了三种情况，其一是指未成年与健全的父母在一起生活，但由于出现重大原因，监护法官召集亲属会议，让亲属会议选出监护人；其二是指单亲家庭中，监护法官会根据实际情况，在职权范围内，或者考虑未成年人提出的要求来决定监护；其三是指没有父母的未成年人，或者是父母没有监护能力的，监护立即开始。[6]有法国的相关规定我们可以看出，在法国，法律赋予监护人相当大的权利。

    我国的监护制度与其他国家的监护制度的规定还是存在一定差别。在大陆法系国家，一般都会设立亲权制度，在他们的国家，只有在未成年人失去了双亲，或者父母没有监护能力的情况下才会启动监护制度。相反，如果未成年人的父母健在，有监护能力，监护资格没有丧失，都只是用亲权制度。而在我国，监护制度没有将亲权制度与监护制度分开。我国对监护的规定使一个很笼统的界定，我国的未成年监护制度既包括了来自出生而得的自然亲权，还包括了在父母没有监护能力或丧失监护资格的情况下由其他亲属担任监护人的监护。但是对于监护人，即使他们知道某些人的身份和被监护人关系的存在，并有可能是一个非常密切的关系，但是法律还是采取了比较严格的限制。笔者认为，我国的监护制度未将亲权与监护权分开,使得监护权与亲权混合一起,导致监护权可能被滥用,从而使未成年得不到保护.对于法国民法典所规定的监护制度，值得我国借鉴，将亲权与监护权分开，使得监护人的责任更加明确，更能有利于保护未成年的权益。

    （二）美国的未成年监护制度

    在美国，由于美国特殊国情与其独特的法律制度，美国在监护制度的立法上主要涉及教育、忽视和虐待孩子是父母的责任。虽然是这样，在美国父母要行使监护权也必须按法律进行。美国依照普通法来规定监护人的责任，“父母不因未成年子女对第三方的侵权而负有赔偿责任，除非他们违反了自己的监护义务，父母可能因自己的过失而承担责任。”[7]美国的监护制度中,监护监督职责的承担者是儿童福利院和法院。

    美国人信奉自由，在他们心中始终相信“人人生而平等”，任何人都不能把别人当作自己的财产和附庸，即使是父母和子女，他们也是相互平等的。在美国，如果把小孩单独放在家里，忽视或者虐待小孩，美国有专门的警察接受举报，警察接到举报后会立刻进行调查，如果查证属实，那么监护人会受到处罚，轻者罚款警告，重者可能会被监禁甚至剥夺监护权。然而，在中国，我们认为只是平常的一些小事在美国那可就上升到违法犯罪的行为了。有的人认为这样是不是有点小题大做了，但是，美国这样的立法不得不让我们思考，笔者认为，观国内外的诸多案例，这样做是很有必要的。未成年人本身就缺乏自我保护能力，一旦法律对看似轻微的、无害的行为不对其加以限制规定，就可能让加害者的加害行为一步步朝更严重的程度前进，抱着侥幸的心理对未成年一再使用伤害行为，到最后将未成年人弄的遍体鳞伤。笔者认为，对于美国的这种做法，表示赞成。对于我国来说，不要因为是对未成年人伤害的行为是轻微的就不用法律对其加以限制。因此，我国可以借鉴美国此种做法。

    （三）德国的未成年监护制度

    在1980年的法律修改中，《德国民法典》将亲权改为了照顾权。根据现行《德国民法典》规定，照顾权的内容包括父母对子女人身的照顾也包括对财产的照顾。还规定了有关照顾权停止和消灭的事由，包括三种情形，“即照顾权因子女的送养、父母滥用而停止；对子女身体照顾权或财产管理权的剥夺；子女死亡、子女成年、子女结婚以及照顾权人的死亡而消灭。”[8]

    除了照顾权以外，现有的《德国民法典》以及对未成年人监护制度的具体含义，使得未成年在父母照顾的权利的保护下，在德国相关法律规定中，监护制度是对父母照顾权的补充。德国民法典规定，符合下列要求时监护法院会开出监护通知：（1）未成年未在父母的照顾之下；（2）父母没有能力处理未成年人的人身和财产等相关事宜；（3）未成年人的家庭状况有待查明的。

    在德国民法典中法律规定了因监护人的原因而终止了监护还规定了监护终止后相关财产的返还和后续工作的执行。然而在我国，相关法律并没有对监护终止后等情况详细规定。对于德国的规定与做法，我国可以根据实际情况进行借鉴。

    四、我国监护制度的完善

    由上述的问题分析，我们知道我国的监护制度有一定的不足之处，既然发现了问题，那我们就该分析问题从而积极寻找解决问题法人方法与途径。上文中也提出了外国相关法律的借鉴之处，对于其他国家在对未成年监护制度上的成功之处，我们应以完善我国未成年监护制度为目的，结合我国的国情，认真地，虚心地借鉴其他国家的规定和措施。

    （一）增加监护种类

    监护的种类是监护制度的重要的内容。我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。由法律直接明文规定一定范围内的人员为监护人的监护是法定监护；如《民法通则》第16条和第17条的规定：“监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。”[9]然而，其他国家的监护制度中除了这两种监护制度以外还有遗嘱监护、选官监护、委托监护等等监护种类。

    我国的监护种类太过于单一，为了能更好的全面的保护未成年人，大多数学者都认为我国应增设遗嘱监护等监护种类。第一增加遗嘱监护和委托监护，然而，增加监护种类我们就得考虑这么多监护种类，我们改如何确定其效力问题。笔者认为，这么多的监护种类中，如果遗嘱监护能够得到确立，那么就以遗嘱监护为先；第二，法律应当规定在未成年无法得到父母监护或无法找到指定监护人时，由未成年居住地或者发现地的政府性福利机构担任监护人。有福利机构担任监护人的亦由人民法院任命，并确定该福利机构的特定工作人员负责该未成年的监护事务。

    （二）完善监护内容

    为了能够更好的全面的保护未成年人的人身、财产等各项合法的权益。通过上文对国外成功做法的认识，笔者认为，我国在未成年监护制度上对未成年人的人身和财产的监护上根据两者的不同之处，对人身和财产方面分别设立不同的保护制度。在人身方面的保护，应设立监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。[10]在财产的保护方面，应设立账册制度，财产状况作为监护人监护被监护人的证据。其一，在监护人开始担任监护的时候，必须制作被监护人的财产清单，如果被监护人所拥有的财产较多的话，应当在公证部门进行登记；其二，监护人在管理被监护人的财产期间应积极管理，使被监护人的财产因监护人的管理不会减少而会增多；其三，监护人在解除监护权时，应当根据在开始担任监护人时所列的被监护人的财产清单就行清点，并将其交付新的监护人。设置监护监督人和财产帐册制度从人身和财产两方面保护了被监护人的权益。也可以防止有的监护人存有侥幸心理滥用监护权利，从而损害被监护人的人身安全和财产利益。明确监护人的责任，使监护人积极的保护被监护人的权益。

    （三）增加监护主体

    我国《民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。

　　未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

　　（一）祖父母、外祖父母；

　　（二）兄、姐；

　　（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

　　对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

　　没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。

    监护的设立除父母因子女出生而自然获得、原有监护人死亡由后一顺序监护人依法或依指定而获外，还应该增加有关只能机构或组织因未成年人得不到监护或脱离监护时这些机关组织应充当未成年的临时监护人对未成年进行监护。

    比如儿童福利机构和警察机关救助的走失、离家出走、流浪乞讨的未成年人，在找到监护人之前，警察机关及儿童福利机构应临时担任监护职责，为未成年人之利益而对其进行管教和保护。[11]

    （四）建立监督机制以及公力救济的完善

    不受监督的权利就容易被滥用，即使是由最亲的人担任监护人的监护权也可能会被滥用，所以，我们必须建立对监护权的监督机制。

    我国的法律规定没有设立监护权的监督机制，这也是我国监护制度的漏洞之一。笔者认为，就像上述案例一样，由于没有监督机关，使得那两位幼童的母亲一直对孩子放任不管，从而导致悲剧的发生。

    监督机关的职责在于监督监护人的监护行为。在外国，相当一部分的国家也已设立相应的专门的监督部门，例如法国和德国都有设立。而遗憾的是，我们国家却没有设立专门的监督机构。

    基于上，笔者认为，可借鉴外国的做法，在一定区域内设立专门性的监督机构。这样，一方面可以在一定程度上分清监护人与监督机构的角色；另一方面来看，我们对于未成年人的保护范围则更加宽广。

    作为社会最终的保护者，国家在保护未成年上有着极其重要的责任，国家应为未成年人的保护提供更多的支持不管事物质上还是制度上。

    长期以来，我们国家，家庭习惯将孩子视为家庭的唯一，当然政府被视为外人而很少介入其中，其实，对未成年人的监护不仅仅是一个家庭内部或监护人与被监护人之间的事务，未成年的成长、成才对国家的未来与社会的发展有着重要长远的作用。所以我们政府就有必要、也有义务和责任对未成年的成长给予监督和保护，并且提供必须的物质和制度的保障[12]

    五、结语

    未成年人的各项合法权益是否得到很好的保护，这关系到社会的稳定与和谐，未成年人是社会的未来，是社会的希望。保护未成年人也是当代社会的重要责任。未成年人需要在阳光下健康的成长，完善未成年人监护制度，确定监护人的责任等等，构建和完善社会主义法律体系并非一朝一夕就能完成，监护制度的完善也不是通过笔者一篇文章就能得到完善，这需要全社会一起行动。

    【参考文献】

    [1] 吴国平等.《论我国监护监督制度的立法完善》[J]《福建行政学院学报》. 2010(3)

    [2]祝之舟等.《罗马法监护制度与我国监护制度的完善》[J]《前沿》. 2008(2)

    [3]余俊.《试论我国监护制度的完善》[J].《州商学院学报》. 2004(2)

    [4] 袁杰.《论当前我国监护制度》[J].《宿州教育学院学报》. 2011(1)

    [5] 陈明侠.《关于监护制度的完善》[J].《中华女子学院学报》. 2002(4)

    [6]杨婉青《未成年人监护制度研究》[D]《大连理工大学》 2008

    [7] 张广娜《未成年人监护制度研究》[D]《苏州大学》 2011

    [8] 陈卫佐译.德国民法典（第二版）》[M].律出版社，第1638条、第1639条、第1640条到第1649条、第1667条。

    [9]马俊驹、余延满：《民法原论》（下）[M]出版社，1998年8月第1版，第887页

    [10]蔡文辉：《试论我国未成年人监护制度的立法完善》[J]《逻辑学研究》 2003(4)

    [11]李玉华等《我国未成年人监护制度的反思与重构》[J]《青少年犯罪问题》 2004(5)

    [12]王国永《刍论未成年人监护的监督管理主体及其职权行使》[J]《理论导刊》 2013(4)

    （作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）