【摘要】：涉亲子关系认定纠纷中因直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键证据，也成为处理离婚纠纷、抚养费纠纷、继承纠纷等案件的核心问题。我国《婚姻法解释（三）》第二条规定了亲子关系推定或否认制度，弥补了法律法规中对该问题处理的漏洞。但是涉亲子关系纠纷不仅仅是法律问题，更多的涉及到了情理问题，法与情如何平衡，价值抉择如何取舍，成为法官办理该类案件逃不脱的一个问题。同时在审判实践中对何谓“必要证据”，哪些证据是“必要的”，各法院、各承办法官的理解不一致。本文首先从笔者办理的一起案件展开，提出涉亲子关系认定中存在的问题，其次对现行法律规定中的“必要证据”进行论述，再次外国法中关于涉亲子关系否认的规定进行考察，最后对现行《婚姻法解释（三）》第二条提出完善的意见或建议。

    【关键词】：亲子关系 否认 处理

    一、问题的提出

    张某（男）与刘某（女）于2002年8月经人介绍认识，并于同年12月底结婚，第二年8月生育一子张某某。随着张某某的成长，邻居及张某父母均发现张某某既不像张某也不像刘某，为此张某颇为苦恼，怀疑张某某并非自己亲生，几次找刘某询问此事，刘某均未给予正面回答，更加加深了张某的怀疑。为此，张某起诉到法院，要求：一、确认其与张某某之间不存在亲子关系；二、与刘某离婚并赔偿其各项损失25万元。诉讼中，刘某同意离婚，但不承认婚姻关系存续期间有其他不轨行为。张某遂申请亲子关系鉴定，但刘某予以拒绝。

    对于该案的处理，形成了两种的意见：一种意见认为，应支持张某的诉讼请求。主要理由为：按照“谁主张，谁举证”的一般原则，张某就其与张某某之间不存在亲子关系这一事实负有举证责任。张某申请进行亲子鉴定，已尽到了合理的举证责任，却因刘某、张某某的拒绝而未能进行鉴定。张某某虽为未成年人，但是作为遗传基因证据的持有人，有能力、也有义务提供该基因证据，但刘某一方却拒绝做亲子鉴定，故相应的不利后果应由刘某承担。按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称婚姻法解释（三）第二条的规定应当推定张某与张某某之间不存在亲子关系。另一种意见认为，应驳回张某某的诉讼请求。主要理由为：推定不成立亲子关系的基础事实，必须满足法定的“必要”之要件，即主张该事实不存在的当事人所提交的证据，应当达到证明该事实不存在的具有相当盖然性程度。本案中，张某仅以张某某与其长相不符为由要求确认亲子关系不存在，该证据不足以直接证明张某某与张某不存在亲子关系，同时从遗传学的角度来说，子女与父母在长相上存在差异也是正常的。在此情况下，因张某提交的证据未能满足婚姻法解释（三）第二条第三款所规定的“必要”之程度，故张某虽申请亲子鉴定，但不能以刘某拒绝做亲子鉴定为由，推定张某与张某某之间不存在亲子关系的主张成立。

    基于以上具体案情，可以看出亲子关系诉讼中因直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键证据，也成为处理离婚纠纷、抚养费纠纷、继承纠纷等案件的核心问题。但是在我国对于亲子鉴定的相关规定较少，只有1987年6月15日最高人民法院的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作为亲子鉴定问题的批复》（以下简称《批复》）和2011年7月4日颁布的婚姻法解释（三）第二条。在审判实践中各法院对亲子鉴定的认识不一致，对相关法律的理解不一致，导致出现了很多“同案不同判”的案件。如何理解法律条文正确适用法律，既要维护当事人的合法权益，又要兼顾家庭、未成年子女的和谐稳定，笔者结合实践案例作如下思考。

    二、“必要”证据的理解与举证责任的分配

    本案系因离婚纠纷提起的否认亲子关系之诉，婚姻法解释（三）第二条第一款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”该条明确了主张亲子关系不存在一方应当提供必要的证据的举证责任。那么对于本条规定的“必要证据”的“必要”如何理解？司法实践中认识不一，笔者认为该“必要”首先应当满足能够形成合理证据链条的证明标准，能够认定推定的前提——基础事实是已知的，也就是说申请亲子鉴定的当事人提出的证据要达到在亲子关系存在或不存在这一待证事实上高度盖然性证明标准的要求，同时原告方应穷尽其举证手段并已达到举证不能的程度。在这种情况下承办法官遵循职业道德和自由心证原则，运用逻辑推理全面、客观地审核、分析证据并形成亲子关系很有可能存在或不存在的内心确认。具体到审判实践中，下列证据材料可以认定为“必要证据”：子女与夫妻双方的血型是否相符；夫妻一方有无生育能力；女方怀孕时双方是否存在同居关系；子女外貌与家族特征是否存在明显差异；子女出生证明上有无一方签字等等。

    本案中，张某为证明其请求确认与张某某不存在亲子关系的合理性，向法院提交了张某某的出生证明，证明张某某是足月儿（怀胎十月出生），但张某与刘某结婚后八个月就生了张某某，同时提交了张某某的照片，证明张某某月张某相貌截然不同。以上证据，虽然没有一个具备直接作出判断的足够证据，但以上证据再加上刘某拒绝做亲子鉴定的行为，可以认定张某的证据已经形成了基本的证据链。因此，可以视为张某为证明其与张某某不存在亲子关系的可能性，已经提供了初步证据和必要证据的线索，且以上证据及证据线索对于张某提出该主张所依据的事实是必要的。基于以上必要证据之提供，张某申请进行亲子鉴定的行为即为积极的举证行为，且由此可以认定张某已经完成了其初步的举证责任。在此情况下，相应举证责任就转移到刘某，即就刘某认为张某某与张某之间存在亲子关系提供相应证据。但刘某并未提出相反的证据，并且拒绝做亲子鉴定。

    在身份关系诉讼中，亲子鉴定属于重要证据，也为当今世界大部分国家所确认。最高人民法院法官杜万华在就婚姻法解释(三)答记者问时，就明确指出“亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键证据。”该法第二条第一款规定的“拒绝做亲子鉴定”，“既可以使其本人拒绝配合收集亲子鉴定所需的检材，也包括利用其直接抚养或控制未成年子女的条件，拒绝让未成年子女提供检材进行亲子鉴定。”[1]因刘某利用其养张某某的条件，拒绝张某某提供检材进行亲子鉴定，而张某某是遗传基因证据的持有人，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，可以认定刘某持有证据但无正当理由据不提供。因张某主张该证据的内容不利于证据持有人刘某，故应作出对刘某不利的判断。

    虽然亲子鉴定本身是确认或否认亲子关系案件中的重要证据，但并非唯一证据。如果承认亲子关系存在的一方虽拒绝做亲子鉴定，但提供了其他足以反驳对方的证据，则不能直接推断该方未能完成举证责任。本案中，正是因刘某在张某已提供必要证据的前提下，既未能就其否认之主张提供相应证据，又拒绝做亲子鉴定，故具备了婚姻法解释（三）第二条第一款所规定之法定推定条件，应推定请求确认亲子关系不存在一方即张某的主张成立。

    三、涉亲子关系否认的外国法考察

    （一）法国

    《法国民法典》第311条规定:“法律推定,子女系在其出生之日前300日至180日止的期间怀孕者。根据子女利益所要求,受孕被推定在此期间任何一个时候发生。反对此类推定的相反证据可予受理。”[2]根据该法规定，丈夫妻双方在婚姻关系存续期间受胎的子女才可推定为婚生子女。其否认之诉主要规定了三种类型:一是否定父子关系不存在之诉;二是否定母子关系不存在之诉;三是争执子女是否婚生之诉,包括“父母婚姻关系是否存在”以及“子女受胎或出生是否在婚姻关系存续中”两方面的内容。其婚生子女否认的主要内容有:(l)关于否认的理由。法国民法第312条采取概括式规定,只要男方能证明其不是子女之父的事实即可。(2)否认权人的范围。根据法国民法典第312条、第316条的规定,否认权人仅限于被推定为父亲的丈夫。如果丈夫在否认之诉时效未满而又未提出否认时死亡的,丈夫的继承人有权对丈夫之子女的婚生身份提出异议。(3)行使否认权的限制。法国民法典第314条规定,如果丈夫在结婚之前即知妻子怀孕，则丈夫不能否认该子女为其子女。(4)行使否认权的时效。法国民法典规定一方行使否认权的时效期间为6个月,同时对时效的起算又规定了三种情况:一种是子女出生时丈夫在子女出生地,应于子女出生后6个月内提出;二是子女出生时丈夫不在子女出生地,应自其返回后6个月内提出;三是如丈夫受欺诈、隐瞒不知子女出生,应在发现欺诈行为后6个月内提出。(5)行使否认权的程序。丈夫行使否认权须向管辖民事案件的大审法院提出否认申请,依法定程序作出的否认才具有法律效力,即自行否认无效。根据法国民法典第317条之规定,行使否认之诉,还要有监护法官为未成年子女指定特别监护人,并且在未成年子女的母亲在场时,由所谓的父亲对指定的特别监护人提起。[3]

    （二）德国

    1997年德国颁布的《子女身份改革法》、《非婚生子女在继承法上的平等法》和1998年颁布的《未成年子女生活费统一法》，在对非婚生子女的法律地位上进行了较大修改,其对子女的分类也不再作“婚生”与“非婚生”的区分,彻底消除了100年非婚生子女与婚生子女在法律地位上的差别,在德国民法中“非婚生子女”的称呼从此被“其父母未相互结婚的子女”所取代。[4]婚生子女否认制度亦被“父亲身份确认”和“父亲身份的撤销”制度所代替,实质上类似于其他国家的婚生子女推定与否认制度。依据德国现行民法,其父亲身份撤销制度主要有以下内容:(l)撤销权人的范围。依据德国民法第1600条规定,撤销权人包括具有父亲身份的男子、母亲和子女,撤销权的行使以权利人本人行使为原则,特殊情况下可以由代理人行使,但必须是在有利于被代理人的幸福的情形下才可以代为行使撤销权。(2)撤销权的时效。请求撤销父亲身份必须在2年内提出,此时效期间自权利人知道存在与已有的父亲身份相反的情况时开始计算。(3)行使撤销权的程序。根据德国民法第1600b条规定,撤销权人请求撤销父亲身份,须向法院提出,由法院裁定是否撤销父亲身份。[5]

    （三）瑞士

    《瑞士民法典》第256条规定了否认亲子关系推定之诉。(l)否认的理由。根据瑞士民法第256a、256b条规定,否认的理由包括两种情况:第一,如果子女是在父母婚姻关系存续期间受胎的,则诉方需证明妻子之丈夫并非子女之父；第二,子女是在父母婚前或共同生活己停止后受胎的,诉方仅以此事实即可作为否认的理由,但在上述情况下经证明丈夫在妻受胎期间与其同居,仍推定亲子关系成立。(2)否认权人的范围。根据瑞士民法第256条和第258条规定,提出否认的当事人可以是丈夫、丈夫的父母、成年后的子女。(3)否认权的限制。根据瑞士民法第256c条规定,如果该丈夫同意第三人使其妻怀孕的,不享有诉权;子女对母及其丈夫可提出否认之诉。(4)行使否认权的时效。根据瑞士民法第256c条、第258条规定,包括三方面内容:第一,自知悉子女出生且自己并非该子女的父亲时起或者自知悉妻子在受孕期间与第三人有同居的事实时起,丈夫可在一年内提起否认之诉,如果自子女出生时超过五年,丈夫丧失诉权;如果丈夫因有重要原因超过该时效期间,在得到谅解后,丈夫仍可提起否认之诉;第二,如果丈夫在时效期间内死亡或丧失判断力,自知悉丈丈夫死亡或丧失判断能力时起一年内,丈夫的父母可以代丈夫提起否认父权推定之诉;第三,子女作为诉权人时,最迟在其成年后一年内起诉,如果子女因有重要原因而超过该时效期间,在得到谅解后仍可行使否认权,提起否认之诉。(5)否认权的程序。根据瑞士民法第253条规定,否认必须以诉讼的方式进行,否认权人行使诉权,须向当事人一方的住所地的法官处提出。[6]

    （四）埃塞俄比亚

    1960年《埃塞俄比亚民法典》是以《法国民法典》为蓝本制定的,但在《法国民法典》的基础上作了许多改良,享有“世界三大模范民法典之一”的美誉。[7]该法典与《德国民法典》一样,对子女已不再作“婚生”与“非婚生”之分,其关于亲子关系否认制度的规定颇具特色,即扩大了亲子关系否认制度的适用范围,除有婚姻关系的男女与其所生子女的亲子关系之确立适用相关推定与否认制度外,非婚同居的男女与其子女之间亲子关系的确立也适用亲子关系的推定与否认制度,而不再适用认领制度予以调整。其亲子关系的否认制度主要规定如下:(l)否认的理由。根据第783-788条之规定:第一,否认权人在孩子出生前的第300天到第180天之间不可能与孩子的母亲有性关系;第二,在特定情况下否认权人绝对不可能是孩子的父亲,如根据孩子的体貌特征与父亲迥异。(2)否认权人的范围。与其他国家的规定相比，埃塞俄比亚法典对否认权人的范围规定的比较窄，规定有权提出否认之诉的权利人只能是通过适用法律规范被赋予了父亲身份的人。其他人(包括母亲和孩子)都无权提出否认之诉。如否认权人为禁治产人,经法院允许,其可以提起否认之诉,也可以由其监护人以否认权人的名义提出。(3)提出否认之诉的限制。第794条规定,如果能证明孩子是经母亲的丈夫书面同意以人工授精怀孕时,该丈夫无权提出否认之诉。(4)行使否认权的时效期间。第792条规定，第一,否认之诉应在孩子出生后的180天内提起;第二,如果母子关系已通过主张身份之诉确立,否认之诉应在裁决主张身份关系之诉的判决变为终局之日起180天内提起。(5)行使否认权的程序。第782条规定,否认权人对其与孩子之间的父子关系有异议,只能通过法院提起否认之诉的方式提出。第795条还规定:如否认权人对未成年的孩子提起否认之诉,法院可以为该未成年的孩子指定特别保佐人以作其代表。[8]

    四、对婚姻法解释（三）第二条的再思考

    婚姻法解释（三）第二条共两款，第一款规范的是亲子关系否认之诉中的举证责任分配及举证不能时的推定，第二款规范的是亲子关系确认之诉中的举证责任分配和举证不能时的推定。该条司法解释对解决司法实务中亟需解决的亲子关系认定问题提供了法律依据和较为统一的认定标准，具有积极的创新性、前瞻性。[9]但是在理论上，有些学者就提出婚姻法司法解释(三)第二条创立的两种新型推定都违反了举证责任基本原则，使本该由原告承担的举证责任转换到被告身上；同时也违反了“推定不能转移举证责任的”原则，造成了不利于被告的局面。[10]在司法实践中，法官对于推定是“可以”还是“应当”、提出亲子关系存在或不存在的主体、条件、有无时限要求等问题还存在一定的争议。基于以上问题的呈现，我们有必要对婚姻法解释（三）第二条做进一步的思考。

    第一、对于推定是“可以”还是“应当”的问题。按照婚姻法解释（三）第二条的规定，在起诉请求确认亲子关系存在或不存在的一方当事人已提供必要证据，而另一方当事人没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的情况下，法官是“可以”而不是“应当”推定请求一方的主张成立，从另一个角度来看，法官“可以”推定一方主张成立，也“可以”推定一方主张不成立。对此，笔者认为，对于是否通过推定确认某种身份关系的存在，法官的自由裁量权不应过大，只要符合法律规定的推定条件，就应当通过推定得出某种结论，而不能轻易拒绝适用推定规则。也就是说在是否推定亲子关系存在的认定问题上，法官不应当享有过于宽松的自由裁量权。就已有亲子关系推定与否认制度立法的国家来看，立法也未就此赋予法官“可以”的自由裁量权。因此，建议将婚姻法解释（三）第二条中多规定的“可以”明确为“应当”。

    第二、以司法解释设立亲子关系推定与否认制度的合理性问题。考察已经设立亲子关系推定与否认制度的国家来看，法国、德国、瑞士及埃塞俄比亚等国家都将亲子关系推定与否认作为一项重要制度，该重要性不仅仅是因为事关当事人身份认定，还在于其所涉内容较为复杂、对立法技术要求比较高。从该制度的内容来看，分为亲子关系推定与亲子关系否认两个层面，其中各自又包括权利主体、适用范围、适用条件、行使权利的方式和程序、诉讼时效等规范，加之对可能存在的推定与否认之间的转换，故该制度是一个相对独立且内容庞杂的体系。因此，前述国家均是将其纳入民法典的立法模式，将亲子关系推定与否认制度予以明确规定。当前中央四中全会已明确要制定民法典，因此，笔者建议我国在制定民法典时，可以参照法国、德国、瑞士、埃塞俄比亚等国家亲子关系立法模式和内容，对推定及否认亲子关系的主体、范围、条件、程序、期限等予以明确规定，为解决亲子关系纠纷提供有效的依据。

    【注释】

    [1] 《婚姻法解释（三）答记者问》，最高人民法院网站

    [2] 《法国民法典》,中国政法大学出版社1999年版,P103。

    [3] 《新婚姻法精解及实务全书》(中卷),启纪华、张桂龙主编,《德国婚姻法的改革与展望》,金城出版社2001年版P443。

    [4] 《亲属法论》,史尚宽,中国政法大学出版社,2000年版,P542-543。

    [5] 解恒奎：论婚生子女的否认，黑龙江大学学位论文，2004年1月。

    [6] 解恒奎：论婚生子女的否认，黑龙江大学学位论文，2004年1月。

    [7] 徐国栋《埃塞俄比亚民法典.两股改革热情碰撞的结晶》,徐国栋主编:《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,中国法制出版社、金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第22页。

    [8] 徐国栋主编:《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,中国法制出版社、金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第315页。

    [9] 靳玉馨：涉亲子关系纠纷若干实务问题研究，《四川审判》，2014年第2期，第54页。

    [10] 叶自强：亲子关系推定的许可与禁止——对《婚姻法司法解释（三）》第二条的评析，《政治与法律》2013年第8期。

    （作者单位：重庆市南川区人民法院）