【摘要】：电子证据在民事诉讼中的作用越来越重要。本人先参考国外电子证据的定义，结合国内的电子证据的定义和电子证据的技术特征、证据特征，寻找我国电子证据目前存在的问题：法律依据不够完善；电子证据的收集和认定存在困难；缺乏具有高科技知识的鉴定人员，鉴定机构不够健全；缺乏电子证据认定、保全机制。最后，提出几点建议：不仅要完善关于电子证据的立法，还要完善电子证据的收集、认定和保全的程序；在电子证据的举证、质证规则方面要做一些修改；对电子证据要进行全面审查；培养电子证据的鉴定人员、健全电子证据的鉴定机构等相关建议。    

    引  言

    随着国际互联网的全球化发展，社会进入了一个新的信息时代。有关于网络中的知识产权、行政管理和行业管理、网络与计算机安全、电子隐私等许多方面涉及的法律事实都要依靠电子证据来证明，电子证据在实践中的应用越来越广，对电子证据的研究有着重要的意义。另外，对电子证据的研究对信息技术进步亦有一定影响。因此，电子证据的发现、收集、认定和使用等方面都要进行全方位的研究。电子证据具有易破坏性和高科技性，给传统的证据带来了巨大的挑战。网络大众化的趋势，电子证据慢慢进入人们的视野。为了避免法律太过被动，世界各国的司法界都在做电子证据的举证、质证问题的相关法律调整，我国法学甚至其他相关学科领域的一些学者也开始了对电子证据的研究，并取得了初步的进展。总的来说，关于电子证据的规定相对散乱，没有形成一个完整的体系，和西方发达国家相比有很大的差距。总体上讲，民事司法实践中存在着电子证据的法律依据不足和认定困难的问题。随着社会经济的发展、科技的进步，电子证据作为证据的认定才新进入到司法程序中，应当由法律对电子证据做出明确的规定， 2013年新《民事诉讼法》里将电子证据规定为一种法定证据，但目前我国法律还没能及时的做出完善的规定。因此，完善电子证据的立法、举证、质证规定和认定程序等方面十分重要。

    一、电子证据的概述

    （一）电子证据的定义

    世界上各个国家的立法机构给电子证据下的定义也有所不同。在国际上电子证据(electronic evidence)的定义有着广义和狭义的区别。广义的定义包括视听资料，是指可以用来证明案件的真实情况，存储在计算机、电子等设备的信息资料、电子物品、电子记录；狭义的定义不包括视听资料，是指在计算机、电子等系统正常运行的过程中形成的内容，该内容是可以证明案件的事实的电磁记录。

    电子证据是伴随着人类科技的进步而产生的新生事物，目前我国的法律没有规定电子证据具体的定义，国内一些法律方面的学者给电子证据下的定义主要有计算机证据说、电子材料说、电子物品说和网上证据说等观点。电子证据是借助于现代化信息技术形成的。终上所述，电子证据是借助于现代化信息技术形成的一切证据，主要包括与现代通讯技术有关的电子证据，与计算机技术或网络技术有关的电子证据，与广播技术、电视技术、电影技术、录音录像技术、摄像技术以及幻灯技术有关的电子证据。[1]

    （二）电子证据的特征

    电子证据的特征有两个方面，即技术特征和证据特征。

    1、技术特征

    技术特征是电子证据独有的特征，传统证据没有这一个特征，这是电子证据和传统证据最大的区别。首先，电子证据的保存方法与传统证据不同，电子证据需要依靠电子介质来传播；其次，电子证据的技术特征表现在感知方式上，电子证据不能脱离特定的系统环境，必须借助于电子设备，需要相应的播放、显现、传送设备，一旦脱离了特定的系统环境和电子设备将无法阅读，它是一种隐蔽的证据；再次，电子证据的技术特征还表现在传播的方法上，电子证据不仅具有快速性，即在电子系统中可以以光速快速传播，还具有脆弱性，即其很容易在短时间内失去和破坏；最后，电子证据的易修改、删除也是一个技术特征，因为难予以识别电子证据被修改后的复制件，这给法院在民事审理过程中带来了难题。

    2、证据特征

    （1）可采性标准

    电子证据的可采性标准指的是在民事诉讼程序中哪一种电子证据被排除，哪一种电子证据能够进入的问题。可采性规则包括客观性标准、关联性标准和合法性标准，这一点与传统证据并无差别。因为存储在电子信息系统上的电子数据很容易受到攻击，又容易受到篡改，且篡改之后又不会留下痕迹，所以不管是电子证据的存在形式，还是电子证据的内容，必须具有客观性和真实性。尽管人们不能直接感觉出数据信息，但人们可以看见用来存储电子数据的载体，即磁盘、光盘等载体，这些载体是真实存在，看得见摸得着的，因此，“如果单从电子数据存在形式看，所有的电子数据都是客观的”。[2]电子证据的客观性标准还表现为产生电子数据信息的计算机不管是软件还是硬件都没有问题，能够正常的运行和工作，所得到的电子数据是正常的业务进行中形成的，完成时或稍等之后需要马上输入电子数据内容，电子数据的内容能够反映客观事物。可鉴定电子证据中比较专业的问题和存在疑点的电子证据，对电子证据本身及形成的全过程进行鉴定来得到结论。比如，使用者经常使用的正常的计算机系统生成和存储的电子证据;适格证人向法庭提交的在法律上可采纳作证据的书面陈述; 双方当事人均认可的电子证据；双方当事人经过了很长时间的业务习惯所形成的电子信息;有确切的证据可以证明与原件完全相同的电子证据复印件; 经鉴定机构鉴定是真实的电子证据；经公证机关证明是真实的电子证据等都可以认定为真实可靠的电子证据。[3]电子证据的关联性标准指“作为证据的事实必须与案件中的待证事实有客观的联系，能够证明案件中的有关待证事实”，“证据的关联是客观存在的事实能够成为诉讼证据的决定性因素”。 电子证据的关联性标准和传统证据的关联性标准都一样，即证据与案件的待证事实要有相关性。如果一份电子证据想要被认可，被采纳，就必须具备关联性。即需要解决以下的问题:电子证据能够证明案件的什么事实;证明出来的事实与本案争议的问题有什么实质性的意义;我国现行的法律对电子证据的关联性有没有具体的要求。 “证据的合法性是指作为证据的某些事实必须是以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全符合法定程序”。[4]电子证据是否具有合法性体现在其生成、传递、存储、显现等方面，在立法内容中应当规定形成电子证据的环节只要不符合法律规定，而且不符合的程度对电子证据的客观真实性产生了直接的影响，该电子证据就不予采纳。因电子证据容易被销毁、改变，而且各种加密技术都有解密的可能。我国的立法机关制定了一些规定来解决电子证据是否符合法律规定的问题。

    （2）证明力

    电子证据的证明力取决于确实性与充分性。其中，确实性标准也称为可靠性标准，指证据的实际可靠程度，即一种实质上的真实性标准，它是判断电子证据证明力的难题。[5]审查电子证据的可靠性标准时应重点考察在生成和存储电子证据的过程里电子证据有没有受到人为的故意的改变，使其失去真实性。由于电子证据的情况比较特殊，在认定电子证据的可靠性时有一定难度，但可通过推定的方法认定出电子证据。

    充分性标准是指对案件事实的认定必须以具有充分证明力的证据为根据。[6]如果当事人提交的电子证据能够证明案件的真实情况时，法官应该裁定电子证据具有充分性。电子证据的充分性就是电子证据是不是完好的，它在形成之后是否受到人为的故意的删改，是否能够和其他证据相互印证，电子证据的完整性直接影响了到电子证据的证明能力。另外，通过审查电子证据本身是否完整和所依赖的电子系统是否完整，如是否是与本案不相关第三方在计算机系统正常工作的时候进行正常的工作所形成和保存的，以此来推定电子证据具有完整性。

    因此，法院在认定电子证据是否具有证明力，是否应该予以采纳的时候，应当全面审查电子证据的充分性、完整性和可靠性等这些方面，是否和其他证据相互印证，形成一个完整的证据链，同时还要考虑案件需要证明的事实等相关因素，根据法官拥有的自由裁量权来审查电子证据是否具有证明力。    

    同一待证事实存在若干份证据时怎样确定电子证据的证明力大小。一方面，电子证据与传统证据相对比时，到底是传统证据的证明力大还是电子证据的证明力大。一般情况下，电子证据与传统证据证明力的效力并没有区别，它们的效力是相同的。另一方面，如果同时存在几份电子证据，到底哪一份电子证据的证明力比较大。如为了诉讼的目的而制作的电子证据的证明力小于在正常的业务活动中形成的电子证据;经过公证机构公证的电子证据的证明力比较大；还要看电子证据保存在谁的手上，如果保存在自己手上时，用该证据来证明自己的主张时证明力最小，如果是保存在不相关的第三人手上时，则用于证明自己主张时该证据的证明力比较大，如果是保存在不利于自己的对方当事人手中，则用来证明自己主张时的证明力就最大。通常来说，电子证据的原件指固定于电子证据上面的介质，除这之外，电子证据的复制件就是任何根据固定于电子证据上面的介质复制而来的电子数据。如果按照这样的解释，就会使电子证据的定义受到局限，影响了电子证据的证明力。

    二、我国电子证据目前存在的问题

    （一）电子数据的法律依据不够完善

    电子证据和传统证据互相影响。电子技术的出现使得传统意义上的  “书面”、“原件”等定义受到冲击，成为对当今社会生活最大的影响之一。很多的民事诉讼因缺少足够的证据而得不到公正的解决是因为传统证据的某些规定阻碍了电子证据被采纳的可能性。西方国家的立法部门在关于电子证据的立法工作上相当重视，而我国电子证据没有足够的法律依据来支撑，电子证据现在的立法状况很难满足社会发展的需要，目前电子证据的立法只和电子证据有关，对其合法性、证明力、如何认定等都没有规定，存在严重的滞后性，且在举证、质证、认定等方面，也缺乏比较完善的法律依据。目前我国电子证据的司法解释的内容大部分只是收集、认证电子数据等方面，而且零散无体系，缺乏刚性的约束限制条款，法律依据不够完善。我国目前涉及诉讼中电子证据问题的法律条文只有最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条和《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分第5条、《中华人民共和国合同法》第11条、《中华人民共和国民事诉讼法》第63条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条等，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的电子证据立法。

    （二）电子证据的收集和认定存在困难

    法学教授何家弘曾说：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代，也许，我们即将走入另一个司法证明时代，即电子证据时代。”[7]这表明诉讼中电子证据的应用领域愈加广泛。

    电子证据与传统证据在认定标准上有着不同。传统证据，比如书证、物证或视听材料，可通过提取原件、固定原物等形式收集，还可以使用复制和拍照的手段，或通过勘验、搜查、调查、扣押等途径。所以当事人或司法机关搜集传统证据的技术难度并不大。而电子证据是计算机或电子系统在正常运行的过程中产生的，具有很高的科技性和无形性，它存在的形式与传统证据不同，它存在在容易被人改动、又容易差错和泄露的磁性载体上面，所以在收集电子证据时要依靠计算机和网络技术的保障。电子证据使用的是特定的二进制编码，所以存储的信息形式很多样化。要保证电子证据的真实性、完整性和可靠性，就不能按照一般传统证据的收集方式。电子证据的存储地点不易察觉，它可能存在于某台计算机或外围存储设备之中，也可能在网络上的某台或数台服务器中，数据可以被隐藏或加密，这就造成了电子证据提取方面的困难。[8]假如发现了电子证据，也不要轻易复制和导出电子数据，因为稍不注意会造成电子证据的毁损、灭失，如硬件损坏、误操作甚至病毒和黑客的袭扰。取得电子证据不仅要遵循自愿、真实的原则，而且取得的手段和内容还要合法，当事人不能使用自己拥有的公力手段通过侵入他人的计算机系统来获得电子证据，而且即使他人收集到电子证据，可是该电子证据是否是初始状态，当事人也拿不出足够的证据来证明，从而提出强有力的抗辩。即便当事人得到了相关的电子证据，打印成书面形式通常备受争议，需要借助于具有软硬件配置的计算机来呈现，而传统的书证审查方法无法认定电子证据的真伪。因此，电子证据的来源是否可靠就成为大费脑筋的事情。

    （三）缺乏具有高科技知识的鉴定人员，鉴定机构不够健全

    证明电子证据的效力时需要依靠很强的专业技术，但我国目前缺少具备高科技知识的司法人员，所以在收集电子证据的过程中存在很大的困难。目前能够很好处理电子技术方面的专家比较少，而且从事电子证据鉴定的鉴定机构也很少。虽然有规定鉴定电子证据的相关法律，但尚未出现从事电子证据的鉴定机构，导致了民事诉讼中认定电子证据困难的问题。电子证据的系统依赖性和高技术性，使收集电子证据的过程对技术的要求很高，就算从事在司法部门相关岗位工作了很久的人员，在专业提取电子证据这块也难以做好，所以必须培养具有高科技知识的鉴定人员和鉴定机构，然后委托鉴定机构来对电子证据进行鉴定。

    （四）缺乏电子证据的认定、保全机制

    电子证据在民事诉讼中发挥着不可替代的作用。有些犯罪必须通过身体的接触才可以实施，但是大部分的犯罪都可以利用电子技术来实施。我国对电子证据的认定、保全都没有建立完善的系统和可操作性的法律制度。电子证据的保全在民事诉讼中也有着十分重要的意义。所以，从立法上我国应该建立一套完善的电子证据认定和保全的操作流程。

    四、完善我国电子证据的对策

    （一）完善关于电子证据的立法

    对于法律依据的问题，立法是最好的解决办法。应该对电子证据的采纳的条件、适用的范围、证明力的大小等作出明确规定，要尽快完善我国的电子证据立法来满足社会需要。可以修订我国的《民事诉讼法》，对电子证据的可采性或证明力等标准作出具体的规定，使人民法院、处理具体的案件时才有坚强的法律依据。在当前立法不能迅速通过的情况下，可以用司法解释的形式指导民事审判实践中遇到的关于电子证据的问题，待到立法时机成熟再加以整合。电子证据的立法并不是能够一蹴而就的，需要经过漫长的过程才能实现。

    《中华人民共和国民事诉讼法》规定了"谁主张，谁举证"，可是电子证据具有很高的科技性，并且具有无形性，诉讼当事人就很难举证电子证据，电子证据的取证难题决定了其举证的难度。所以，在网络环境下电子证据举证责任的分配就非常重要。《民事证据规定》第7条规定：人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。[9]一般来说，电子数据基本上都掌握在网络服务提供商、运营商等组织手中，在技术实力上或在举证的便利性，与普通公众相比占有优势，这些组织应承担不同的举证责任。此外，从进行民事诉讼需要的诉讼成本来讲，如果原告是一般的消费者的话，他所能获取的电子数据就会受到限制，假如承办法官要求原告必须提供电子数据，不仅会使原告的诉讼成本增加，影响民事审判的进度，还会使案件得不到公平的处理。在电子证据的举证方面，要用比较合适的方法来使处于劣势一方的当事人的利益得到保障，不然会使一方当事人的利益得不到保护，使案件得不到公平公正处理，严重的话还会使人们不再相信整个基于计算机网络进行的活动。

    由于涉及电子证据的相关法律不完善，所以电子证据的举证责任的分配应遵循公平和诚实信用的原则。法官在审理关于电子证据的民商事案件时需要考量各种有关因素，根据当事人的举证能力，尽量减少因法官的自由裁量权带来的负面影响。因此，电子证据的举证规则应根据便利与注重公平的原则，适用公平原则或举证责任倒置，由占有优势的网络服务商等组织承担举证责任。

    质证是认定电子证据的客观性前提，必须完善电子证据的质证规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定:“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”[10]电子证据的质证过程和传统的证据一样，由双方当事人对有争议的电子证据进行质证，然后法官审查质证的情况看从而判断该电子证据是否具有证明力。电子证据最明显的特征是它的无形性、可恢复性、真实性、准确性和易伪造性，所以在质证前可以委托专业人员勘验检查电子设备、计算机等设备，形成并制作勘验检查笔录，审理时当庭宣读检查笔录并接受质证。法院的要在审查判断证据的基础上运用证据证明案件事实，使案件的客观真实和法律真实。因为民事诉讼基本上都是当事人如果要证明自己的主张必须自己寻找并提供证据来证明，这是民事诉讼最大的特点，所以，法院在民事司法实践中应有完整的取证、质证规则，即法院关键的工作就是认定证据。

    （二）完善电子证据的收集、认定、保全程序

    在电子证据的收集、认定和保全方面，我国的法律目并没有作出确定的规定，应建立确定的电子证据收集、认定和保全的操作细则。

    证据法学家何家弘教授指出，“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证是最关键的环节，离开认证整个环节，司法证明的任务就无法完成。”[11]这就是说电子证据的认定在民事诉讼中占据着重要的地位。电子证据的收集措施必须规定合法的调查措施程序才能被采信，电子证据要制定详细的收集措施，在民事诉讼法中要利用单行法律的优势增加相关条文，还要建立详细的电子证据的审查制度，认真地审查电子数据的来源，审查的内容包括电子证据是不是真实的，是不是有人为的故意的伪造、篡改或删除：收集电子证据的程序和使用的工具有没有违法;电子证据与需要证明的事实是不是有联系等方面。为了有效地保护电子证据，建立电子证据的保全规则，首先，要保护好存储的计算机数据；其次，要求网络服务者提供严格遵守保存管理控制下得来的信息，并规定一定长度的保存周期；最后，要严格遵守电子证据的限制条件，使公民的合法权利受到保障，进而维护公共利益和社会利益。

    （三）全面审查电子证据

    在民事审判中，如果电子证据有瑕疵可能会不被采纳。所以综合审查电子证据，就是审查有疑点的电子证据，主要是有争议或有瑕疵的电子证据。对有争议的电子证据，可以进行质证、考核、鉴别或者判断、推理，或借助具备专业人员的权威机构进行鉴定，了解全部的案情，了解案件的争议焦点，然后进行深入的审查。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定:“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”。[12]这就是说如果一份证据存在疑点，并不代表这份证据就没有证明力，如果该证据能和其他证据相互印证，形成一个完整的证据链，则可以作为定案的有力根据，反之，如果不能和其他证据相互印证，就不能采纳该电子证据。另外，还要全面审查有瑕疵的电子证据。即使当事人不予认可的电子证据，但是经过认真的调查并结合具体的案情，电子证据跟其他的证据相互印证，形成了完整的证据链，可以证实其证明力的，法官在定案时也要予以认定。如果双方当事人都认可的电子证据，即使具有瑕疵，也可以认定其具有证明力。

    综上所述，要尽可能接近案件的客观事实就要综合审查电子证据，不轻易否决有疑点的电子证据的证明力，通过对案件全部证据的综合审查，使个案审理达到实体正义，进行实现社会的公平正义。

    （四）培养电子证据的鉴定人员、健全电子证据鉴定机构

    目前我国具备高科技知识的鉴定人员很少，有关的鉴定机构也不够健全。为了满足民事审判的需要，不仅要培养具有计算机知识和深厚法律知识的复合型人才，在此基础上培养他们成为电子证据的专门鉴定人员，除此之外，还要成立面向社会的专业的鉴定机构。可以学习国外的鉴定电子证据的方法或研究、引进国外的鉴定技术，然后组织相关人员进行培训，或在大学里面增加关于如何鉴定电子证据的课程，来满足社会发展的需要。电子证据的鉴定机构要有一整套完整的收集、取证、鉴定电子证据的程序。另外，为了适应科学技术迅猛的发展，鉴定机构还应配备相应的仪器设备，才能对电子证据进行准确的司法鉴定。不能因为技术条件的限制使电子证据的鉴定结论甚至案件的客观真实性受到影响，所以要不断更新用于鉴定的计算机设备，同时应尽快组织研制开发电子证据的鉴定技术。

    只要电子证据得不出唯一性的结论且不能与其他传统证据相互印证，如果案件争议事实的证据不够齐全，则法律规定负有举证责任的某一方当事人可能就要承担因举证不能，其主张得不到法官支持的法律后果。所以，培养具有高科技知识的电子证据鉴定人员、健全能够鉴定电子证据的机构非常重要。

    结  语

    随着科学技术的迅猛发展，社会变化日新月异，手机、网络、电脑等越来越多的电子产品进入人们的生活，使人们之间的沟通交流更加频繁，信息检索也更加快捷方便，人们的生活质量和工作效率得到了很大的提高，但也导致了新形式的纠纷，甚至是犯罪活动。每样事物都具有两面性，科学技术也不例外。科技创新与法律之间既不是冲突也不是和谐的关系，它虽然促进了法律的发展更新，但也给传统法律提出了新的挑战。法律界急待解决的一个难题是如何使科技创新与法律相互结合，使它们相辅相成、共同发展。电子证据被法律定义为一项独立的新的证据，成为证据家族的“新贵”，迫于现实司法实践的压力。电子证据问题关系到在信息高度发达的时代民商事诉讼能不能顺利进行，人民的合法权益能不能得到合理有效地保障，进而实现社会公平正义，维护社会稳定的问题。因此，对电子证据的收集、取证、质证、认定等多方面进行全方位的研究意义更为深远。

    【注释】

    [1] 刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年5月版，第7页。

    [2] 张西安：论计算机证据的几个问题[N].人民法院报,2000-11-7。

    [3] 刘满达.论数据电文的证据价值[J].法学,1998 (8)。

    [4] 常怡,王健.论电子证据的独立地位[J].法学论坛,2004(1)。

    [5] 参见何家弘主编：《刑事审判认证指南》，法律出版社2002年版，第21页。

    [6] 参见何家弘主编：《形事审判认证指南》，法律出版社2002年版，第21页。

    [7] 何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第22页。

    [8] 《对电子证据的法律研究》，收录于《中国律师2000年大会论文集》。

    [9] 徐庆礼：《浅析我国电子证据认定存在的问题和建议》，内蒙古长安网，2013-05-14。

    [10] 李世光：对《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的理解与适用，中国法院网，2004-05-14。

    [11] 何家弘：证据法学前瞻[N].检察日报,1999-09-02。

    [12] 徐庆礼：《浅析我国电子证据认定存在的问题和建议》，内蒙古长安网，2013-05-14。

    （作者单位：广西罗城法院）