【摘要】：自《合同法》颁布以来，无权处分行为制度备受争议。学者见仁见智，对此项制度不断深入研究，至今尚无定论。自2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”笔者并不认同该司法解释认为在无权处分的情况下不影响合同的效力的主张。笔者坚持认为对于无权处分行为，应采取效力待定说。即如果无权处分人实施了无权处分行为，未经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，该合同无效。

    【关键词】：无权处分 善意第三人 善意取得

    一、合同法第51条的解释及其理解

    文义解释，又称语文解释，文法解释或文理解释，是根据法律条文用语即通常适用方式，以阐述法律的含义。法律条文是由文句和词句所构成，因而要确定法律的意义，必须先从文义解释入手，了解其所用词句，确定请词句的意义，所作解释不能超过可能的文义，以维护法律的尊严及其安全性价值。（1）合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同过后取得处分权的，该合同有效。”最广义上的处分包括事实上的处分和法律上的处分。前者是指原物体加以物质的变形，改造或者毁损的行为，而法律上的处分除负担行为外，还包括处分行为。广义的处分指的是法律上的处分行为。狭义上的处分，系指处分行为而言。即权利的转让，权利的消灭，在权利上设立负担或者变更权利的内容。即使采用物权行为立法例，也承认处分行为包括负担行为。

    就合同法体系而言，因为未采取物权行为理论，所以不能把第51条规定的效力未定解释为物权行为的效力未定。既然合同法在立法意图上未承认物权行为理论，那么第51条规定的无权处分行为效力待定。指的就是买卖，互易等合同的效力取决于真正的权利人对此是否追认或者履行期届满前处分人是否取得该标的物的所有权。若追认或者已经取得标的物所有权。该买卖合同有效；反之该买卖合同无效。

    （一）关于无效说

    虽然司法实践中经常采用无效说[2],但我认为,将无权处分行为一概视为无效行为,显然是不妥当的。一方面,尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害,但这只是一种可能性,无权处分行为也可能符合权利人的意见和利益。比如无权处分人A以市场价处分了B所有的物品甲,并把甲的所得交给了B。如果B认为此种处分对其有利,并承认了A的该处分行为,在此情况下,尽管A实施了无权处分行为,但简单地宣告该行为无效,甚至在权利人、处分人和相对人都愿意受该合同拘束的情况下,也必须确认该合同无效,则完全忽视了当事人的意愿。事实上,无处分权人处分他人财产以后,其做出处分行为所获得利益归于所有人,可能会使所有人获得比其自身做出处分更大的利益。如果这种处分行为也为相对人所接受,则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定损害国家利益、社会公共利益和他人利益,因而宣告合同无效未必就体现了对公共利益的保护。其次,无权处分与无行为能力在性质上是不同的,由于无行为能力人不能完全地、充分地、自由地表达自身的意愿,其在欠缺行为能力的情况下实施的行为通常会使自己的利益受到损害。而在无权处分的情况下,该行为未必会当然损害权利人的利益。更何况在主体不合格的情况下,相对人对此应当有所了解,而在无权处分的情况下,相对人对于处分人是否具有处分权可能完全是不知情的,因此,应当对善意的相对人进行保护。正如《国际商事合同通则》注释所指出的“应将缺乏处分权和缺乏行为能力这两种情况区分开来。后者指的是某人无行为能力,它将影响由其所订立的所有合同或至少是某些类型合同的效力。”[3]再次,从市场经济本质需要出发,合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易,简单地宣告无权处分行为无效,事实上是和鼓励交易原则完全背离的,也不利于保护所有人和相对人的利益。正是基于上述原因,我国《合同法》改变了司法实践中将无权处分作为无效行为的做法,未将无权处分行为作为无效合同对待,具体表现在我国《合同法》分则对于几种典型的无权处分行为并没有规定为效力待定的行为,而认为权利人拒绝追认的表示不能否定因无权处分人与善意相对人之间从事的有偿的法律行为的效力。

    1、买卖合同中的无权处分行为及其责任。根据《合同法》第150条, “出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外”。《合同法》第151条规定: “买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务。”按照许多学者的解释,上述规定,已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度[4],还有一些学者甚至认为上述规定与德国民法典的规定没有重大差异,甚至认为是与履行不能的概念联系在一起的。该权利瑕疵的产生是因为出卖人主观不能造成的,如果是因为客观不能造成的,则应当确认买卖合同无效。[5]严格地说,《合同法》第150条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度,只是确定了一项出卖人所应负的权利瑕疵担保义务。出卖人违反权利担保瑕疵义务或者违反物的瑕疵担保义务,都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时,有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。根据我国《合同法》的规定,买受人的救济方式包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同等。由于因出卖人违反权利瑕疵担保义务所产生的违约责任,应当以合同有效存在为前提,据此,可以认为我国《合同法》是承认在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下,合同仍然是有效的。

    2、技术转让合同中的无权处分行为及其责任。我国《合同法》第349条规定:“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者,并保证所提供的技术完整、无误、有效,能够达到合同约定的目标。”此处确认了技术转让合同的让与人应当负有保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,如果因为转让的技术侵害了他人的权益,转让人应当承担责任。第353条规定“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的,由让与人承担责任,但当事人另有约定的除外。”如何理解“由让与人承担责任”？一种观点认为, “转让人有义务保证受让人按照合同约定实施专利、使用技术秘密不会导致侵害他人的合法权益。如果受让人按照合同约定实施专利、使用技术秘密引起侵害他人合法权益的,该侵权责任由让与人承担,但合同当事人另有约定的除外”。[6]另一种观点认为,技术转让合同的受让人实施专利或者使用技术秘密成果造成的侵权行为,由让与人承担责任,其前提是受让人为善意的第三人,对侵权不知情,且让与人与受让人之间没有特别约定。[7]我认为,第二种解释区分了受让人的善意和恶意,并以此为标准来确定转让人和受让人的责任,更为合理。因为在受让人为恶意特别是在受让人与转让人恶意串通的情况下,仅由转让人承担侵权责任,似乎不能充分体现过错责任原则的精神。当然,从《合同法》第353条规定的立法本意来看,显然认为无论转让人所转让的技术是否侵害他人的权益,也仅仅是导致对第三人侵权责任的问题,并不影响合同本身的效力。也就是说,转让人转让的技术侵害了他人的权益,表明转让人违反了其向受让人所承担的保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,转让人因违反此种义务,应当向受让人承担违约责任。对此,在《合同法》第351条的规定中也作了进一步规定。根据该条规定, “让与人未按照约定转让技术的,应当返还部分或者全部使用费,并应当承担违约责任”。显然,因转让人违反了其向受让人所承担的保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,导致让与人未按照约定转让技术,也可以根据该条的规定承担违约责任。

    3、租赁合同中的无权处分行为及其责任。在租赁合同中,出租人对某项标的物无处分权,而将该财产出租给他人,致使在租赁关系发生以后租赁物被他人主张权利,也构成无权处分。在出租人构成无权处分的情况下,租赁合同仍然有效,出租人因为违反了对承租人所应负的保证承租人一方取得租赁物的使用、收益权的义务,因此应当承担违约责任。《合同法》第228条规定:“因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,出租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的,承租人应当及时通知出租人。”据此,因第三人主张权利,租赁合同仍然有效,出租人应当承担违约责任。但承租人是否可以拒绝交付租金呢？关键在于承租人是否因出租人的无权处分行为影响了其对标的物的使用和收益。如果出租人将租赁物交付承租人使用,因出租人的无权处分行为未影响其对标的物的使用和收益,则承租人仍应交付租金,承租人不得以出租人不享有租赁物的所有权为由而拒绝支付租金。当然,因出租人的无权处分行为已经影响了其对标的物的使用和收益,则承租人有权拒绝交付租金或少交租金。根据《合同法》第229条规定: “租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”因此,如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人,受让人不得以其享有所有权为由请求损害赔偿,或要求出让人承担瑕疵担保责任。

    承租人未经出租人的同意而将租赁物非法转租给他人,也构成无权处分。因为,对于转租而言,虽然承租人擅自转让的只是占有权、使用权,不是转让他人的财产,但承租人擅自将其占有权、使用权转让他人,实际上是非法处分他人财产所有权权能的行为。我国《合同法》第224条规定: “承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”由此可见,承租人经出租人同意转租,则转租行为便具有合法性,在转租人和次承租人之间就形成了有效的租赁关系。当然,转租合同与原租赁合同仍然是两种不同的合同。如果出租人不同意转租,则转租合同的效力是否受到影响,取决于出租人是否解除合同,如果出租人以承租人违约而请求解除合同,则租赁合同被解除后,承租人不再享有租赁权,自然无权将租赁权转租给他人。[7]如果出租人不解除合同,我认为,出租人不得请求次承租人返还租赁物。因为,既然出租人不中止租赁关系,就意味着承租人仍然享有租赁权,并享有对租赁物的占有、使用权,其将租赁物转租给他人,虽然构成对出租人的违约,但次承租人依转租合同取得对租赁物的占有、使用权也是有依据的。

    《合同法》对上述情况下的无权处分行为规定为有效,与《合同法》第51条的规定即使存在着矛盾,那么按照“特别规定优先于普通规定”的原则,原则上应当适用《合同法》分则的规定。当然,《合同法》分则并非认为上述各种转让行为,在任何情况下都是有效的。实际上,只是在受让人、承租人是善意的,即不知且不应知道转让人和出租人是无权处分的,才能认为该行为有效。

    （二）关于完全有效说

    将无权处分行为作为完全有效的行为对待,虽然不无道理,但也有不足之处。完全有效说是建立在物权行为理论之上的。德国学者认为,通过物权行为制度而使债权合同有效,其主要目的“应在于促进法律交易的定位安全（OrientierungssicherheitdesRechtsverkehrs）。谁想要取得某项通常可以让与的权利,谁就应当可以直接信赖‘不得以法律行为排除权利的可让与性’这一事实。”[8]但由于我国现行立法和司法实践并未采纳物权行为理论,因此这一观点很难找到成立的理论基础；如前所述,《德国民法典》第185条规定的无权处分行为虽然为效力待定的行为,但实际上是指物权行为的效力待定,据此许多学者批评《合同法》第51条,认为该条规定借鉴了《德国民法典》第185条的规定而又未采纳物权行为的概念,从而使无权处分行为作为效力待定的行为的规定极不完整。尤其是如果不采纳物权行为的理论,则很难解释无权处分行为何以是效力待定的行为。我认为,此种批评意见虽然不无道理,但并不十分确切。

    首先必须看到,物权行为理论尽管极具抽象性,且能够对无权处分行为的效力问题作出较圆满的解释,但这一理论也具有明显的缺陷。因为该理论将民事行为区分为物权行为和债权行为,将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动过程极端复杂化。不仅过于繁琐 ,而且并不一定符合现实交易关系的需要。我国现行立法并未承认物权行为的存在,从未区分所谓债权合同和物权合同,我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。[9]但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。此种模式与德国法的模式是完全不同的。从中国的实际情况来看,采取此种模式较之于采取物权行为模式,其优越性明显地表现在:一方面,它符合我国的立法传统,而且易于被执法者理解和掌握。我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益,不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益,并平等地加以保护。而物权行为无因性理论割裂交付、登记与原因行为的关系,虽然强调了对买受人的保护,但忽视了对出卖人的保护。另一方面,我国立法模式能够有效地维护交易安全和秩序,同时借助于善意取得制度,也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论,主张“源于错误的交付也是有效的”,第三人基于恶意也能取得所有权,买受人在买卖合同被确认为无效后仍能转卖标的物等,这些规则不仅不利于维护交易安全,反而将会妨碍交易秩序。还要看到我国的历史传统以及现实中法官的整体素质的限制等都不可能接受繁琐复杂的物权行为理论。即使该理论能够针对无权处分行为的效力作出合理的解释,我们也不能仅仅因为解释个别制度的需要而采取物权行为理论并对现行的物权法和合同法制度作出重大的改变。

    许多学者建议引进物权行为理论以解释无权处分行为的效力问题,其主要原因在于,在采纳物权行为理论的情况下,由于区分了物权行为和债权行为,尽管因处分人无处分权且权利人拒绝追认而导致物权行为无效,但债权合同的效力仍然不受影响,因此相对人可以基于有效的债权合同向处分人提出请求,要求其承担违约责任,这对于保护相对人的利益是十分必要的。如果因为权利人拒绝追认使债权合同的效力受到影响,则可能会免除无处分权人的合同责任。这种解释虽然强调了对相对人利益的保护,但也存在着不足之处。我认为,从维护交易的安全和秩序出发,在无权处分的情况下,法律应当着重保护相对人的利益,但这并不意味着在任何情况下都应该通过违约责任制度来维护相对人的利益。一方面,相对人如果并非出于善意,或者其接受无权处分人转让的财产时没有支付对价,在此情况下,通过使合同有效的方法来保护相对人显然是不必要的。如果对恶意的相对人也要予以保护,从客观上不仅鼓励了无权处分行为,而且也违背了诚实信用原则的要求。物权行为理论未区分善意和恶意,认为债权合同一概都是有效的,则未必是妥当的。另一方面,即使在权利人拒绝追认的情况下,债权合同被宣告无效也并没有完全免除无权处分人的责任,相对人仍然可以基于缔约过失等责任提出请求。当然,其得到的赔偿可能会受到一定的限制。所以,我认为,在行为人实施了无权处分行为并与相对人订立了合同的情况下,即使在权利人拒绝追认时,使合同继续有效,在大多数情况下对相对人是有利的。但使合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释。

    完全有效说认为合同一概有效,这对真正权利人的保障并不十分充分。因为无权处分行为在某些情况下极有可能造成对真正的权利人的利益的损害,妨碍所有权人正常的享有和行使所有权,尤其是相对人可能对此种情况也事先有所了解,甚至可能会与处分人恶意通谋,所以如果认为无权处分行为一概都是有效的,不仅漠视了所有人的意志和利益,而且也会在一定程度上妨碍交易的秩序。在无权处分的情况下,尽管需要强调对相对人利益的保护,但也要根据其是善意还是恶意来决定应否对其予以保护。如果财产已经交付,而相对人接受财产是出于善意,则应根据善意取得制度取得所有权；如果是出于恶意,当然无保护的必要。如果财产尚未交付,而权利人拒绝追认,则从维护权利人利益的角度出发,应在宣告合同无效以后,要求无权处分人将财产返还给权利人。

    二、无权处分与善意取得制度

关于善意取得制度，我国物权法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度对于未采用物权行为理论的我国合同法来说其重要性是不可替代的。它是平衡真正所有权人和善意第三人的利益的巧妙设计。王利明教授认为善意取得制度必须是基于有效的合同存在，他认为,“善意取得制度的适用仍然要以合同有效为前提。因为善意取得制度是为保护交易安全而设定的,只有在让与人和受让人之间存在交易行为时,法律才有保护的必要；适用善意取得制度,除要求交易行为中让与人无处分权外,必须具备法律行为的其他一切生效要件,如该交易行为本身无效或可撤销,则不能发生善意取得。”[10]对此有相当多的学者持反对意见。余延满教授认为，善意取得制度是属于原始取得。善意取得不需要以合同的有效存在为前提，我国物权法也没有要求，这项制度仅仅是一种立法政策。当然，适用善意取得的合同也并非完全缺乏合同的有效要件。除处分人缺乏处分权外，必须具备其他有效要件。因为第三人的善意只能对抗处分权的缺失，如果合同缺少其他有效要件，则无保护第三人的必要了。由此可知，善意取得是一种原始取得，并没有要求合同有效成立的必要。同时这也和我国立法现实相一致。

    综上所诉，我国立法将无权处分行为定为效力待定的法律行为并无不可。它很好的保护了真正权利人的利益，充分尊重了真正权利人的主观决定。同时，它也与善意取得制度能够很好的衔接起来，在必要的时候对真正权利人的权利做出必要的限制，以保护善意第三人的信赖，保护交易的稳定与安全，更好地在真正权利人和善意第三人做出一种适当的利益平衡，以实现民法的价值。

    【参考资料】

    [1]马俊驹 余延满著《民法原论》法律出版社2007年8月第3版第1102-1103页。        

    [2]参见1987年2月23日最高人民法院发布的(1986)民他字第29号批复,又见海南自力投资有限公司(简称投资公司)诉海南华鑫物业管理有限公司(简称物业公司)一案,载《最高人民法院公报》1999年第1期。

    [3]国际统一私法协会：《国际商事合同通则》,法律出版社1996年版,第54页。

    [4]石静遐：《买卖合同》,中国法制出版社1999年版,第117页。

    [5]参见张新宝等：《买卖合同赠与合同》,法律出版社1999年版,第59页。

    [6]胡康生主编：《〈中华人民共和国合同法〉释义》,法律出版社1999年版,第521页。

    [7]依日本判例及德国的学说,如果出租人不中止租赁关系,出租人仍然可以所有权为据,向次承租人主张除去妨害。

    [8]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第506页。

    [9]刘德宽：《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1979年版,第466页。            

    [10]王利明：《论无权处分》

    （作者单位：江西省乐安县人民法院）