【案情】

　　2012年5月18日，张某和李某每人出资40万元合伙经营木材加工厂，一年后因合伙事由发生纠纷，张某提出退出合伙，要求李某退还其合伙资金40万元。李某同意张某退伙，但要求对合伙经营状况进行结算后再作处理，双方协商未果，张某具状诉至法院。2013年9月25日，法院作出一审判决：李某退还张某合伙财产份额30万元。张某不服上诉，二审维持原判。判决生效后，李某未自动履行，张某依法申请法院强制执行。执行阶段李某迫于法院强制执行的压力，主动与张某达成执行和解协议，表示用其购买的一套即将建成的商品房作价30万元抵偿给张某，房屋建成后即由李某交付房屋，并为张某办理房产登记手续。法院遂裁定中止执行。一个月后因房价上涨，李某表示反悔，向法院申请恢复原判决的执行，并主动将30万元汇至法院执行账上。张某则要求法院按和解协议执行李某的商品房。

    【分歧】

    李某作为被执行人，能否申请恢复原生效判决的执行？

    第一种意见认为，李某不能申请恢复原生效判决的执行。其理由是，第一，根据“意思自治”这一民法核心基本原则，当事人可以对生效法律文书所确定的权利进行处分，执行和解协议使双方当事人形成了一种新的债权债务的关系，按照民法的诚信原则，当事人不得随意反悔，李某因房价上涨就提出反悔违背了诚信原则；第二，《民事诉讼法》第二百三十条第二款规定：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。从中可以看出，恢复对原生效法律文书的执行实际是申请执行人的专利，其立法本意是为了更好地保护债权人即申请执行人的合法权益，故此该条款可直观地表述为“申请执行人受到受欺诈、胁迫而与被执行人达成和解协议，或者被执行人不履行和解协议的，人民法院可根据申请执行人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。

    第二种意见认为，李某有权申请恢复原生效判决的执行。其理由是，第一、执行和解协议是为了更好更快地兑现生效法律文书所确定的权利义务而约定的一种执行方案，是当事人对执行的一种妥协，并没有形成新的权利义务关系。它依附于原生效法律文书，不能对抗原生效法律文书，在时间和效力方面受制于原生效法律文书。执行和解不同于审判阶段的调解，和解协议自然不具有法院调解书所具有的既定力和强制执行力，其生效后当事人可以反悔；第二，《民事诉讼法》第二百三十条第二款规定的可申请恢复原生效判决执行的当事人，并不仅仅局限于申请执行人，而应包括被执行人。

    【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、和解协议的性质。《民事诉讼法》第二百三十条第一款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”由此可见，和解协议是执行程序中双方当事人在平等、自愿的基础上就如何执行达成的合意，是当事人对生效法律文书确定权利的处分，是私法行为，其类似于民事合同但又不同于民事合同?，民事合同生效后当事人反悔的将承担法律责任；而执行和解协议生效后，当事人反悔的，法院根据当事人的申请，恢复原生效判决的执行。执行和解协议也不具有法院调解书所具有的既定力和强制执行力，允许当事人双方有反悔的自由。

    二、被执行人可申请恢复执行。2007年《民事诉讼法》第207条第2款规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”修改后的《民事诉讼法》第二百三十条第二款将该条内容变更为：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”即将“一方”和“对方”均变更为“当事人”，其立法本意即是恢复执行的条件不仅仅局限于“一方当事人不履行和解协议的，对方当事人向法院申请”的情况，也包括一方或双方当事人对执行和解协议反悔，反悔一方主动向法院申请恢复原生效法律文书执行的情况。因为执行和解协议并不是对原生效法律文书的变更，它仍然依附于生效法律文书，其目的是通过自愿履行来实现原生效法律文书所确定的权利义务关系，从而终结强制执行程序。本案张某主动要求恢复原判决的执行，并自愿履行原判决确定的义务，是法律所允许的合法行为。

    综上，被执行人李某有权主动申请恢复原生效判决的执行。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）